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论专利的保护范围（已搜索，无重复）
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转自 http://hi.baidu.com/%B7%E7%C7%E5 ... A%C8%A8%C7%D6%C8%A8 我觉得看了后有点收获，和大家分享！！ 论专利的保护范围（一） 一、 专利权利要求书 传统的知识产权有著作权、商标、专利这三大块，但却仅仅在专利中引入了权利要求书制度。专利法是在欧洲国家中产生并得到发展的，美国人最早引入了权利要求书制度，其目的在于为专利的保护范围设定一个合适的界限，著作权与商标权都有一个权利载体存在，即版权作品与商标图样。这样在权利受到侵害时，可以合理的界定出应该受到保护的权利边界，而专利法保护的是具有创造性思想的新技术方案，其权利记载的载体刚开始是说明书，由于说明书上记载的事项太多（包括了技术领域、背景技术、各种实施例等）不利于人们迅速的界定出要求保护的权利范围，因此才出现了权利要求书制度，即要求专利权人将其希望得到保护的内容全部写在权利要求书上，这样审查员在审查时、公众在利用或规避该专利时，都能够非常清楚的明白其权利的界限。权利要求书被认为是专利权人对其意愿的一种宣告，相当于专利权人提出合同要约，在对专利申请进行审查的过程中，经过专利申请人与审查员之间的意见交换，最后如果授予专利权，则相当于专利申请人与国家达成了一项“契约”或“合同”，这种合同实现了一种利益交换，即专利权人获得了一定期限内的独占权，而国家以此换取了发明创造的公开，从而达到了鼓励做出发明创造、促进新技术的推广应用、促进科技进步的目的，专利权人依照该合同获得的权利的范围需依权利要求的内容来确定。[1]从权利要求书产生的目的、演化过程来看，权利要求书有两个极为重要的作用，一是界定权利，二为公示权利，[2]界定权利是在专利权人的专利与现有技术之间划出界限，由于专利权人的创造性劳动，其构思的技术方案已经具有了专利“三性”，从而与现有技术区别开来了，公示权利是提醒一般公众不得私自进入权利要求书划定的权利范围，如同在权利要求书划定的权利领域上插上一块“私家领地，非请勿入”的牌子，从而也避免人们无经济意义的重复劳动。 权利要求书制度经过了上百年的发展，已经形成了一套相对完美的撰写规范，即一般由主权利要求项与从属权利要求项组成，主权项的保护范围最大，从属权项对主权项的保护范围加以层层限定，不断缩小其保护范围，主权利要求项又称之为独立权利要求项，应反映发明或实用新型为解决其技术问题不可缺少的必要技术特征，从而构成一个完整的技术方案，而从属权利要求则用附加技术特征对所引用的权项做进一步限定。 专利侵权诉讼中，权利保护范围的大小是专利侵权成立与否的关键，本质上讲，整个侵权认定的过程就是一个合理解释权利要求的过程，为专利权规定一个合理的保护范围是解决侵权认定的首要问题。 二、 权利要求的解释 权利要求书是专利权人要求法律予以保护的权利的范围，本来应该是非常明确与具体的，在公众利益与专利权人利益之间做出清楚的界限，但是由于文字描述必然的模糊性，使得权利保护范围的大小具有了可伸缩性，利益的两端一端是公众利益，一端是专利权人利益，这就需要解释者做出令人信服的解释，合理的界定出权利保护范围。同时，侵权诉讼中，原被告双方基于诉讼利益的争夺，必然会对权利的基点—权利要求书做出利于己方的解释，这样，专利权人要求扩大专利的保护范围，势必会扩大解释其权利要求，被控侵权方势必要缩小专利的保护范围，缩小解释权利要求，使被控侵权物不至于落入专利的保护范围，法庭上弥漫的硝烟由此产生。 在1967年美国直升飞机公司诉美国政府一案中，美国法院对为什么要在判定侵权之前，法院首先要解释专利权利要求和怎样根据说明书和其他专利申请文件来解释权利要求做了一个全面系统的论述： “专利的权利要求给专利发明下了一个准确的正式的定义，专利申请人通过权利要求准确、清晰的描述专利发明，确定专利侵权是否成立必须从权利要求的文字着手……无论在什么情况下，法院都只能够解释权利要求而不能够改写权利要求。但是，尽管存在这个限制，法院在解释权利要求时，仍可不必拘泥于权利要求的文字。” “其实权利要求在字面上是不可能完全清晰、准确的，权利要求的清晰程度取决于它所要表达的内容，只有了解了这个内容以后，法院才能决定权利要求到底是不是真的清晰、准确。法兰克福大法官在解释法规的时候，曾经就文字的不准确性指出：‘文字是内容的符号，文字符号和数学符号不一样，它只能表达一个大概意思，尤其在复杂的文件中更是如此。如果说，单独的文字是不精确的符号的话，文字的组合就更难表达出完全精确的意思了’。由于文字的这个特性，真正完全清晰、准确的权利要求是极为少见的”。 “本庭认为，不参考其他内容，单凭权利要求的文字是不能够正确的解释权利要求的，无论权利要求表面上显得多么的清楚准确，在参考了其他文件以后最初的理解可能就完全改变了。在确定权利要求的含义时，我们必须通过参考所有有关文件寻找感觉。我们把这类文件大体分为三部分：专利说明书、附图和专利申请文件”。 “专利说明书－美国专利法第112条规定，专利申请人必须在专利说明书里详细描述制造和使用发明的方法，使所属领域内的普通技术人员通过阅读专利说明书理解和掌握这个技术，专利说明书和权利要求书所使用的文字必须是一致的，所以专利说明书和权利要求书可以用来解释权利要求的范围和含义，专利说明书作为专利权利要求的词汇索引的作用几乎已经被所有的法院接受，并成为专利法的一项基本原则，专利说明书只能用来限制权利要求，而不能用来扩大权利要求。” “附图是对专利发明的形象化描述，附图对解释权利要求的作用与专利说明书完全一致。” “专利申请文件－专利申请文件是指从递交专利申请到授予专利这个过程当中，专利申请人与专利局之间的所有往来文件，包括专利申请人为了获得专利所做的关于专利发明的所有陈述。专利申请文件的作用之一就是“禁止反悔”专利申请文件有两个作用，一个是用来解释权利要求，另一个是显示专利权人在专利申请过程中已经放弃的内容，也就是说专利申请文件不仅可以用来解释权利要求的内容，还可以用来显示权利要求所不包括的内容。”[3] 下面举一实例来说明上述三部分在解释权利要求中的作用：1988年的特殊合成物公司诉卡伯特公司一案，涉及到一项由特殊材料制成的防噪音耳塞专利。 普通的耳塞或者因为体积太大很难塞到耳朵里，或者因为太小容易掉出来。卡伯特公司设计一种用泡沫塑料制成的耳塞，这种耳塞因为含有一定量的有机增塑剂，弹性非常好，可以因为挤压而体积变小，很容易塞到耳朵里，然后在几秒钟之内迅速恢复原状，把耳塞固定在耳朵内,其独立权利要求为： “一种直径在3/8和3/4英寸之间，长度在1/2和1英寸之间的圆柱形的……用含有一定量的有机增塑剂的弹性泡沫塑料制成的耳塞……” 卡伯特公司在1971年开始生产、销售一种用聚氯乙烯制成的耳塞，获得很大的成功，被告在1996年生产、销售一种类似的用聚亚氨酯制成的耳塞来与卡伯特公司竞争。 这个案子争论的焦点在于：法院应如何解释权利要求中的“增塑剂”这个词。增塑剂分为内型和外型两种，内型增塑剂和聚合物产生化学反应并成为大分子的一部分，外型增塑剂不和聚合物产生化学反应，所以可以用溶液把外型增塑剂从聚合物中提炼出来，聚亚胺酯属于内型增塑剂。 被告通过其专家证人提出：“增塑剂”通常指的是“外型增塑剂”，而且，专利说明书中的实施例又全部使用的为外型增塑剂，由于聚亚胺酯为内型增塑剂，所以被告的产品不构成侵权，一审法院认可其观点，认定侵权不成立。 二审法院指出，当对权利要求的措词含义存在争议时，重要的一点就是查看说明书、专利审批文件和其他权利要求，它们能够提供解释权利要求中有关措词的有用信息，大量文献证明，所属领域的普通技术人员并没有认为“增塑剂”指的就是“外型增塑剂”，尽管专利说明书可以用来解释权利要求，但权利要求的范围不应局限于说明书中的实施例，另外法院在解释某一项权利要求时可以参考同一个专利里的其他相关的权利要求，卡伯特专利权利要求书内包括了多项从属权利要求，其中“8、权利要求1里的耳塞，该泡沫塑料由聚氯乙烯增塑溶胶构成”，增塑溶胶是聚合物和外型增塑剂的混合物，这样，该从属权利要求就等于用“外型增塑剂”把主权项中的“增塑剂”作了限定，如果，主权项中的“增塑剂”就是指外型增塑剂，那么，就没有必要再在从属权项里进行限定，由此，二审法院推定主权利要求项中，“增塑剂”包括内型和外型两种增塑剂，专利侵权成立。[4] 总而言之，确定专利权保护范围应当坚持以权利要求书的内容为准，说明书和附图只能用来解释权利要求书。对权利要求书的解释应当做到既要为专利权人提供合理的保护，又要为第三方即公众提供足够的法律稳定性。权利要求书的解释应当采用折衷解释原则，既要避免采用“周边限定”原则，即专利的保护范围与权利要求文字记载的保护范围完全一致，说明书及附图仅能用于澄清权利要求中某些含糊不清之处；又要避免采用“中心限定”原则，即权利要求只确定一个总的发明核心，保护范围可以扩展到技术专家能够想到的范围。 三、 保护范围的确定 一般认为，在专利权保护范围的确定方式上，世界上存在两种代表性的学说，一种是美国、英国、巴西等国广泛采用的周边限定原则，根据这一原则，要求严格按照权利要求书的书面表达文字来确定专利保护范围，权利要求书记载的范围就是专利保护的最大限度，对权利要求书的解释十分严格。这种方式确定专利保护范围比较简单、明确，但是所保护的范围过窄，不能有效地公正地保护专利权人合法权益。另一种就是德国等国曾采用过的中心限定原则。这一原则要求以权利要求书为中心，结合说明书和附图，考虑发明创造的目的和性质来确定专利的保护范围。在解释权利要求书时，不拘泥于权利要求书的文字记载，而是把权利要求书作为总的发明构思，将本专业普通技术人员通过仔细阅读说明书和附图以后认为应该包括的技术范围，作为专利保护的最大限度。这种方式确定的专利保护范围的不确定性强，所保护的范围过宽，往往会损害公众的合法权益。现在很少有国家严格的适用中心限定制或周边限定制，往往是在这两个原则之间的一个折衷。[5]现代各国专利制度的发展，一般都是遵循这样的一种发展趋势，就是逐渐从中心限定制向周边限定制过渡，越来越要求严格的按照权利要求书的文字来确定专利的保护范围，这种趋势出现的原因美国最高法院有过很好地解释“这种过渡反映了技术领域中日益密集的发明创造和发明范围的狭窄”确实，“在一个技术相对不发达的时代,采用中心限定原则,既有利于保护专利权人,又促使了其他人在离专利技术较远的领域中进行发明创造，但在现代技术发展的条件下,从事技术发明者众多,某一领域中的发明创造十分密集，因而权利要求书除了界定有关的发明创造,其通告公众的作用也日益突出，这样,同一领域中的技术人员在明确专利技术范围的情形下,既可以从事自己的发明创造,又不致于侵犯专利技术”。 专利的保护范围是专利排他性请求权效力所及的客观范围，[6]专利权的保护范围是通过对权利要求的解释后形成的，它是一个满足权利要求的内容和在说明书及附图中有所公开这两个要件所及的范围，应该说专利的保护范围与权利要求范围是不一致的，虽然大多数时候两者是一致的，权利要求范围是直接由独立权利要求（保护范围最大）中记载的技术特征界定出来的，是专利局审查确定的范围，而专利的保护范围则是在侵权认定时由法院或专利管理部门确定的只在当事人之间产生效力的相对保护范围，专利的保护范围以权利要求的范围为基础，根据案情需要及专利的创造性大小而合理确定，是一个不确定的范围，而权利要求的范围则是确定的，除非经过无效宣告程序予以修改。[7] 要说明的一点是，专利的保护范围由权利要求的内容而定，美国法院认为，解释权利要求更近似于解释法律条文，应当由法官来解释，这在理论与实务中已经没有什么争论。 |
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size=5] 论专利权保护范围（二） 四、 欧美各国的实践 （一）英国 英国在确定专利权保护范围的问题上，逐渐由过去单纯的由法官予以界定的模式转变为由专利权人自己提出，由专利局经审查予以固化，最后，由法官进行解释的模式，在判断是否侵权时，英国的法院首先将被控侵权行为的客体与权利要求的文字内容进行比较，如果落入权利要求的文字所表达的范围之内，就得出构成侵权的结论，然而，即使上述结论是否定的，也并不意味着可以简单的得出不侵权的结论，还需要进一步考虑是否需要适用英国判例法所确立的“发明精髓”原则。[8]其含义是指，被控侵权人常常不会原封不动的照抄说明书披露的内容，而是会对该内容做出某种变化，其结果就是采用了发明的实质，却没有照搬其全部内容，在这样的情况下，法院判定被控侵权人采用了“发明精髓”因而构成侵权。 英国的“发明精髓”原则起源于其专利法中尚未明确规定专利申请文件中必须包括权利要求书的年代，随着专利制度的发展，要求专利权人在权利要求书中尽可能充分的界定其保护范围，如果由于申请人自身的原因如不予仔细酌定而使专利保护范围缩小，应当由申请人自己来承担责任。 根据1973年订立的《欧洲专利公约》的有关规定，英国于1977年修改了专利法，其中在专利保护范围的确定原则上采取了与《欧洲专利公约》第69条完全相同的法律条文，同时也接受了《欧洲专利公约》关于该条款的议定书的约束，英国在修改专利法后，对专利保护范围的确定持什么态度与立场，可以从一则经典案例中的判决书可见一斑。 英国上院在判决书中指出：当被控侵权行为的客体与权利要求的文字内容相比不完全相同时，还不能得出侵权不成立的结论，还需要作进一步的判断，该进一步的判断包括下述三个步骤： 1、首先判断对被控侵权行为的客体所作的变化对专利发明的工作方式是否有实质性的影响，如果有实质性的影响，则不存在专利侵权；如果没有实质性的影响，则进入下一步的判断 2、判断该变化对于专利发明的工作方式无实质性影响这一事实对于所述领域的技术人员来说是否显而易见，如果不是显而易见，则对被控侵权行为的客体所作的变化超出了该权利要求的保护范围，专利侵权指控不成立；如果显而易见，则进入下一判断 3、判断所述领域的技术人员从说明书和权利要求的记载中是否能够理解专利权人即使要将这样的变化排除在该权利要求的保护范围之外，如果能得出这样的结论，则不存在专利侵权，如不能，则专利权人无意要排除这种变化，则可以得出被控侵权行为的客体落入专利保护范围之内，侵权成立。[9] 这表现了英国在适应欧洲专利法协调进程的一种积极立场，为专利权保护范围的确定提供了比过去更为灵活的判断原则。 （二）德国 德国在1910年开始接受Isay教授的将“发明主题”与“保护范围”相区别的理论，即权利要求用来界定发明主题，而保护范围则根据现有技术状况，参照整个说明书的内容予以确定，法院的侵权判断采用由法官根据发明构思来确定专利权保护范围的方式。[10] 二战后，德国最高法院通过一个著名判决建立了一种后来被称为“三段论”的判断方法，所谓的“三段论”是指将专利保护的对象分成三个层次[11] 1、发明的直接主题，也就是由权利要求书的文字内容所确定的范围，它不是通常的专利权保护范围，而是审理专利侵权的法院所必须尊重的最低保护限度。 2、专利主题或者明显的等同，它确立了一项专利权的通常的保护范围，“专利主题”是指所属技术领域的技术人员不需从事创造性的劳动就能够从专利文件的全部内容中获得的技术教导。 3、在某些情况下，对一项专利权的保护还可以超过“专利主题”的范围，对“总的发明构思”或者不明显的等同提供保护，这是专利保护的最宽范围。所谓“总的发明构思”是指法官通过自己的分析，判断出在不需要进行创造性发明活动的条件下根据一项专利说明书的整个内容所能够总结出来的最为上位的发明方案。 德国在签署《欧洲专利公约》后，就放弃了“总的发明构思”确定专利保护范围的理论，而代之以等同原则，在判断等同时，主要判断被控侵权行为的客体与权利要求之间的区别对于所属领域的技术人员来说是否显而易见，同时为了限制对权利要求保护范围的任意扩展，德国最高法院不仅肯定了过去一直采用的自由公知技术抗辩原则，并进一步扩大了它的范围，认为实施与一份公知技术相同或等同的技术方案均不构成侵权。[12] （三）美国 英、德两国是欧洲各国专利法实施中的典型代表。可以说1973年10月3日签署的《欧洲专利公约》也主要是为了协调上述两国的专利立场，公约第69条（1）规定，一份欧洲专利或欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容来确定，说明书和附图可以用来解释权利要求，其附加议定书规定：公约第 69 条不应被这样解释：专利保护范围应该根据权利要求书中词句的严格字面含义来确定，说明书及附图只用来解释权利要求书中出现的模糊性问题；另一方面，第 69 条也不能被解释为这样：权利要求书只是作为一种指导，而实际上公约规定的专利保护范围应该扩展到这样的程度，即专利领域的普通技术人员基于对说明书和附图的理解所能阐述的实际保护范围。相反，正确的解释应该是介于上述两种极端的中间，应当把对专利权人的合理正当的保护和对第三人的充分的法律稳定性结合起来。[13]可以看出，在确定专利权保护范围的问题上，《欧洲专利公约》第69条及其议定书是对英、德两国传统做法的一种折衷方案，对于英国来讲，需要放弃的主要是过去那种过分拘泥于权利要求文字的倾向，协调的结果是使英国在专利侵权判断中对权利要求确定的保护范围采取一种更为灵活的解释立场。[14]对于德国来讲，需要放弃的主要是过去那种将权利要求在专利审批中的作用与在侵权判断中的作用彼此分割开来的观点，这是产生“三段论”的根源，协调的结果是明确了权利要求的作用就在于确定专利保护范围。 尽管欧洲实行的先申请制专利制度与美国采用的先发明制相比有很大的区别，但是在专利权的保护范围的确定与侵权判断原则方面，欧洲的协调结果是不断向美国靠近，二战结束后，美国在欧洲具有了无与伦比的影响力，其实施的马歇尔计划对欧洲战后的经济复兴起到了非常重要的作用，经济是政治制度的先导，欧洲的专利制度正在逐步与美国保持一致，从根本上来讲，《欧洲专利公约》所规定的专利制度近似于美国专利制度。 论专利的保护范围（三） （ 四）对我国的启示 《欧洲专利公约》第69条（1）规定的：“一份欧洲专利或欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容来确定，说明书和附图可以用来解释权利要求”我国《专利法》第56条也有基本相同的规定“发明或实用新型的保护范围以权利要求书的内容为准，说明书和附图可以用来解释权利要求”，我们在分析各国确立专利保护范围标准时往往更加关注解释方式上的区别，而容易忽略这些国家在权利要求撰写与审批原则上的区别。 一位欧洲专利律师在分析总结《欧洲专利公约》第69条及其议定书的含义时，指出：[16] 1、《欧洲专利公约》及其议定书要求以“上位”方式[17]撰写权利要求 2、由于有的欧洲国家习惯于对权利要求作严格的解释，因此申请人应当在欧洲专利局所能接受的范围内撰写出保护范围尽可能宽的权利要求 3、说明书对权利要求的支持应当尽量充分，即使存在着以后与用说明书来解释权利要求时对权利要求的内容产生限制作用的可能，也依然应当如此 4、法院通常应当假定权利要求是按照“上位”方式来撰写的，但是如果说明书和附图的内容使所述领域的技术人员能够认识到权利要求事实上没有以“上位”方式撰写，则可以在不失公平的条件下适用等同原则 5、只有在有足够的理由认为对权利要求内容所作的变化是公众可以预知的情况下才允许改变权利要求的文字所表达的限定条件，以便确保公众不至于无所适从。 上述论述精辟的阐明了确定专利权保护范围的整个机制。[18] 笔者认为，我国专利法的规定万万不可得其形而失其神，在对《专利法》解释中，或者在《专利法实施细则》中应以法律条文的形式规定： “权利要求书应以 ‘上位’ 方式撰写” “法院在侵权诉讼案件的审理中，应当假定权利要求书是按照 ‘上位’ 方式撰写的，如果说明书和附图的内容使所述领域的技术人员能够认识到权利要求事实上没有以‘上位’方式撰写，则可以在不失公平的条件下适用等同原则” 所谓“上位”方式撰写是指申请人在撰写权利要求书时,应当：第一，采用尽可能少的技术特征来表达申请人希望保护的技术方案；第二，推敲用于表达每一个需要写入权利要求的技术特征的措词，使之具有尽可能宽的技术含义。[19] 以法律条文的形式予以规定，可以使申请人以及专利代理人更好的理解我国专利法第56条专利保护范围以权利要求的内容为准的内在含义，[20]从而在撰写时就能够小心谨慎的考虑怎样尽可能扩大保护范围，同时也为法院在侵权审理时树立一个判断标准，实务中，经常出现申请人为尽快获得授权，人为的赶时间，不仔细斟酌权利要求的词句以及保护范围，在诉讼时又主张自己没有撰写经验，马虎大意等主观原因，要求适用“多余指定”原则，或扩大解释权利要求，从而使权利要求确定的保护范围处于不确定的状态，损害了公众对法律确定性的期待。而各级法院出于对该条文的理解各异，通常也会做出不同的反应，有的予以支持，有的予以酌定考虑，支持专利权人扩大解释权利要求的保护范围，极大的损害了被控侵权人所代表的公众利益，混乱了适用的标准。 以法律条文的形式确定申请人必须用“上位”方式撰写权利要求，不但可以使申请人在撰写专利申请文件时，更好的描述自己的发明创造，更好的界定自己的权利要求，谨慎的界定权利范围，从而提高撰写质量，而且，发生侵权诉讼时，还可以拒绝专利权人的扩大解释以及适用多余指定原则的抗辩要求，对于确立法律的稳定性具有极大的作用，这种撰写方式也更符合权利要求书的宗旨，即界定权利与公示权利的双重作用。从本质上来讲，我国在专利侵权诉讼中存在的一些受到颇多批评的制度，主要就是没有确定“上位”撰写方式的法律地位，在国家知识产权局对专利代理人的培训中，虽然也强调代理人在撰写专利申请文件中，要尽可能的扩大权利要求的保护范围，但是，这只是一种业务能力上的要求，没有上升到法律的地位。而且，专利文件撰写的规定与专利审判中的规定是脱节的，长期以来，专利审判的法官不知道专利代理人在撰写权利要求时是采取什么样的态度与做法，这种做法是否具有普遍性，是否可以在庭审中作为一个规则来拒绝专利权人主张自身撰写能力低下从而要求扩大解释权利要求的诉讼请求，这些都是模糊的，随法官自己的内心确信来予以灵活处理的，这样就带来了司法适用标准的混乱，让公众无所适从。以法律条文的形式规定“上位”撰写方式就是连接专利申请阶段与专利诉讼阶段的脱节，让专利流程成为一个相互衔接、相互呼应的体系，这对于我国目前的专利申请、专利审判现状来说是具有重大意义的。 |
2楼2009-10-14 10:58:53
