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秋天龟甲龙

铁虫 (初入文坛)

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[交流] PCT 申请对于软件企业的意义

软件企业的产品包括软件产品的本身、软件服务，以及软件产品的延伸得到的产品等，这些均需要进行知识产权的保护。与传统的制造业不同，软件企业的知识产权保护有其特殊性，知识产权保护的好坏与该企业的发展密切相关。软件企业所关注的知识产权包括专利、版权、商标等，本文将对软件的不同保护方式进行比较，分析软件企业需要进行 PCT 申请的原因。需要指出的是，本文所描述的专利是指发明和实用新型。

专利和版权的区别

专利和版权（又称为著作权）是软件保护的最重要的两种形式，版权所保护的是思想的表达，并不保护思想本身。《计算机软件保护条例》中规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”与版权不同，专利能够保护技术构思。从字面意思来看，专利与版权所保护的内容是不同的。下面举例进行说明，一种屏幕解锁装置的权利要求：

一种屏幕解锁装置，包括：接收模块，用于接收手指在屏幕上所绘的图形；判断模块，用于判断所述图形与预定图像是否相同；解锁模块，用于在所述判断模块的判断结果为相同的情况下，对屏幕进行解锁。

可以看出，该专利所关注的是解锁的技术构思，在该权利要求中并没有记载该解锁装置的具体实现。

这是由于在专利中存在本领域技术人员的概念，在软件领域，本领域技术人员可以看作是没有创造能力的，但是具有普通编程能力的软件编程人员，对于软件编程人员而言，在看到这个专利之后，很容易将该专利权利要求中的技术方案编写成代码并运行在移动终端上。因此，在专利申请文件中可以不涉及到软件的源代码本身。

版权所保护的是技术思想的表达，软件中的对技术思想最重要的表达是代码本身，在软件中可以使用某种编程语言来编写一个实现上述解锁功能的函数：Function（A，B）{ …… }
该编程语言所编写成的函数本身就是版权所能够保护的内容，但是，对于该函数所能表现出的技术上的构思在版权中无法进行保护。

专利和版权所关注的内容是不相同的，因此，专利和版权的侵权判断方法也是不同的。以我国的侵权判断方法为例，在判断他人产品是否侵权时，首先需要将权利要求中的技术特征进行分解，然后，将被诉侵权产品与这些技术特征进行比对，如果被诉侵权产聚焦PCT Focus on PCT126 中国发明与专利 2012年第9期CHINA INVENTION & PATENT 品涵盖了所有的这些技术特征，那么就可以认定被诉侵权产品侵权。

仍然以上述的屏幕解锁专利为例，如果被控侵权产品是一个手机，则需要判断该手机中是否包括接收模块、判断模块和解锁模块，判断方法也比较简单，只要在该手机上进行一下解锁操作，看一下该手机对于解锁操作的响应就可以很容易判断出该手机是否实现了上述接收模块、判断模块和解锁模块的功能。如果实现了这三个模块的功能就可以认定该手机中包括了这三个模块，从而可以确定该手机侵犯了该专利权。

如果一个专利申请文件符合撰写的基本原则，相对而言，专利侵权的判断是比较容易的。

计算机软件著作权的侵权判定一般采用如下原则：实质性相似—接触—排除合理解释。

目前的实践中判定两个软件作品“实质性相似”可以采用如下准则：被指控的计算机软件是否极其类似于原告的计算机软件产品。计算机软件的“实质性相似”可以分为两类：一是文字成分的相似，它依据程序代码中引用的百分比进行判断；二是非文字成分的相似，它强调应该以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似是指两个软件产品在程序的组织结构、处理流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。例如，在北京惠思特诉北京斯惠特软件著作权侵权案中采用了以下方式：原被告软件源程序的比对、原被告软件目标程序的比对、原被告软件操作界面的比对，进而认定原被告软件是否是“实质性相似”。

但是，在判定实质性相似之后，也并不能证明被诉侵权方一定侵犯版权，这是由于被诉侵权方有可能是独立开发得到该软件的。因此，还需要证明，该被诉侵权方与软件产品的代码有接触。如果被认定“有接触”，被诉侵权方也可以通过证据来证明其虽然有过接触，但是并没有获得该软件产品代码的可能。这样，需要进一步进行“排除合理解释”的判断。由于证明“接触”和“排除合理解释”一般并不容易提供出绝对的证据，因此，从这个角度上看，软件的专利侵权判断比版权侵权判断的不确定性要大，且判断步骤也更复杂一些。

上述例子虽然是以我国的情况为例进行说明的，但是其他国家对于版权和专利侵权的判定在思路上也是类似的。通过上述分析可以看出，如果一个软件企业希望其软件产品在其他国家进行保护，那么，如果是通过版权来进行保护，该软件企业不仅仅要证明对方的软件与本企业的软件相似，还要证明“接触”，这是非常困难的一件事。而对于 PCT 申请而言，在该PCT 申请进入其他国家并获得专利权之后，相对版权而言其专利侵权的判断比较容易，因此，软件企业通过 PCT 申请的方式申请专利来保护其软件产品是一种更优的方式。

软件领域的 PCT 申请

1. 软件专利保护的局限性

软件产品可以分为前台软件和后台软件，前台软件是直接与用户相接触的，用户可以通过操作来确定前台软件能够执行什么样的功能，进而确定前台软件包括什么样的功能模块。对于后台软件而言，例如，服务器端的负载分担等，如果要确定后台软件侵权，那么就需要得到后台软件所采用的技术，这对于专利权人而言并不容易进行取证。因此，软件企业最好能够申请在直观上比较容易判断的专利。例如，上述的屏幕解锁专利，或者是屏幕的多点触控专利等。对于后台所采用的技术，由于取证困难以及专利会向公众公开的性质，企业可以根据发展的不同阶段或者采用的具体技术确定采用不同的保护策略，例如，可以采用专利的方式进行保护，也可以采用商业秘密的方式进行保护等。

2. 软件专利与版权的冲突

开源软件在软件领域中占用了重要的地位，软件企业产品可能会涉及到开源软件的使用，而开源软件是通过版权来进行保护的，例如，BSD 协议、LGPL协议等。开源软件在本质上与专利的专有权是有冲突的，例如，在 LGPL 中专利有如下的规定（需要注意聚焦PCT Focus on PCT 2012年第9期中国发明与专利CHINA INVENTION & PATENT 127的是，不同的开源协议对于专利可能有不同的规定）：

由于软件专利不断威胁自有软件的存在，我们希望商业公司无法藉由专利持有者取得一个受限的许可证而有效地限制自有软件的使用者，因此，我们坚持一个函数库所能取得的任何专利必须与本许可证所声明的“完全自由使用”相一致。

对开源软件的进一步开发是否能够申请专利？

假定 A 是遵守 LGPL 协议的函数库，那么如下的技术方案是否能够申请专利：一种方法，其特征在于，在 A 功能的基础上进行改进而得到 B 功能，以及新添加了 C 功能。从申请的角度上看，该技术方案是可以申请专利的，只不过，根据 A 的 LGPL 协议，在申请之后所得到的专利权，必须能够完全自由使用。这就意味着，在使用该技术方案时并不需要向该专利权人付费，而这对于专利权人而言，就失去了其专利申请的目的。

因此，基于开源软件而开发出的技术方案，在申请专利时，需要将开源软件的部分从专利申请文件中剔除出去。仍然以上述为例，需要关注的是 B 功能和C 功能是否必须基于 A 的函数库来进行实现？如果答案是否定的，那么 B 功能和 C 功能是可以在基于其他的平台来进行实现的。此时，可以在专利申请文件中使用非开源的平台来代替 A，这样的话，可以在专利申请文件中将开源软件 A 屏蔽。如果必须基于 A 的函数库来进行实现，那么，可以使用功能性描述的语言将 A函数的实现进行抽象，而在专利申请文件中仅仅描述 A所实现的功能，而并不需要提及 A 本身，这种处理方式最起码在形式上可以屏蔽风险，这也是一种可以供参考的处理方案。这种处理方式的原理在于：专利所保护的是技术构思，而并不需要提供软件的源代码，只要将给予开源软件中开发出的新的代码，使用功能性的描述来申请专利就可以在一定程度上屏蔽开源协议中对于专利的描述。并且，其他企业在其软件产品中使用了该技术，专利权人也可以追究其侵权责任。

3.软件是否可专利的问题在各个国家存在差异

PCT 申请需要进入到各个不同的国家，各个国家对于软件是否可专利均有不同的态度。例如，在美国的专利实践中，软件属于保护客体的范畴。因此，软件企业需要根据其市场需求和战略布局来确定专利策略，并尽可能撰写出适合该国家的软件 PCT 申请。

其他保护软件产品知识产权的类型商标的第四十二类为：“科学技术服务和与之相关的研究与设计服务；工业分析与研究；计算机硬件与软件的设计与开发；法律服务”，作为软件企业可以就相关内容申请该类别的商标，例如，网站的LOGO 等。如果该软件企业还生产与软件产品相关的衍生品，例如毛绒玩具等，则还可以申请第二十八类商标等。

与专利和版权不同，商标权并不能直接保护该软件产品本身，软件企业可以申请外观设计专利，例如，软件产品的包装盒、或者与软件产品关联的玩偶等。

如果一个软件企业的产品是直接面向广大用户的，且软件产品在用户中获得了认可，那么相关用户也会同样喜欢该软件产品的衍生品。例如，愤怒的小鸟游戏中的角色所制成的玩偶。如果一个软件企业在产品研发的初期就能够意识到与该软件产品相关的衍生品具有较大的市场，采用外观设计、商标对这些衍生产品进行保护，对将来该软件企业占有市场以及维权都将起到至关重要的作用。

结语
无论是从保护的内容还是从侵权判断的方式来看，专利和版权均有所不同，并且，这两种方式均有其局限性，软件企业应该根据自身所提供的产品或者服务将这两种保护方式相结合，或者选择其他合适的保护方式。比如，对于重要的产品，通过 PCT 申请进行专利保护；对于该软件产品的衍生产品，通过商标、外观设计的方式进行保护，从而做到对软件产品的全面的保护。【TEC。K8008。COM】

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