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yousimalian

木虫 (正式写手)

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[交流] 第一回老汉三审为确劳动关系，终失败受伤无处寻赔已有1人参与

余老汉与上海A工程有限公司（简称A公司）确认劳动关系纠纷案，经一审，二审，向检察院申诉再审，终于在2012年8月14日落下帷幕。
前后耗时两年半的诉讼，终究余老汉要求确认劳动关系的诉请还是未获法院支持。

案例概要
余某系来沪从业人员，2010年1月6日至2010年1月23日期间在龙耀路隧道工地从事防护板安装工作。2010年1月23日，余某在安装防护板时被车辆撞伤。2010年10月21日，余某申请仲裁，请求确认2010年1月6日至2010年1月23日期间双方之间存在劳动关系。2010年11月19日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会裁决支持余某请求，A公司不服，诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令确认2010年1月6日至2010年1月23日期间双方之间不存在劳动关系。
A公司系具备独立用工主体资格的企业法人，其承包了龙耀路隧道防护板安装工程。后A公司又与自然人张某达成协议将该工程分包给张某，工程款按人民币（以下币种相同）10元/平方米计算，平时以暂支单形式领取，待完工后以结算清单方式结清，人员招用及工资结算系由张某负责。张某按照7元/平方米计发余某的工资。

一审结果：
上海市浦东新区人民法院一审认为，确认2010年1月6日至2010年1月23日期间A公司与余某之间存在劳动关系。
法律依据：
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
本案中，A公司将龙耀路隧道防护板安装工程承包给不具备用工主体资格的自然人，应由A公司承担招用余某而产生的用工主体责任。鉴于双方均确认2010年1月6日至2010年1月23日期间余某在龙耀路隧道工地从事防护板安装工作，故确认2010年1月6日至2010年1月23日期间双方之间存在劳动关系。
二审结果：
撤销一审民事判决；A公司与余某之间不存在劳动关系。
法律依据：
余某系由案外人张某招用并支付工资。根据本案现有证据，不足以证明余某在提供劳动过程中须接受A公司的考勤、指挥等管理，亦不足以证明余某与A公司之间有建立长期稳定的劳动关系的意思表示。故余某与A公司之间并未形成劳动关系中的人身从属特性，双方之间的法律关系不能认定为劳动关系。
再审定音：
维持二审判决。

在查阅了这个案例一审判决依据后，发现：
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日　劳社部发[2005]12号）
“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知（国办发明电〔2010〕4号）
人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、住房城乡建设部关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知〔2011〕
“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”

判决虽已判下，但是大家说说看，你认为余老汉应该被确认劳动关系么？

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yousimalian

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1楼 2012-12-17 16:41:59

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fafacui

新虫 (初入文坛)

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专业: 部门法学

这种情况属于劳务分包问题。司法实践一般不会确认余某与A公司之间有劳动关系。张某这里相当于一个包工头。从司法实践看，各级基层法院在遇到农民工的工伤案件时往往会依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，判决包工头对农民工们承担雇主赔偿责任，建筑企业与包工头承担连带赔偿责任。而对农民工与建筑企业之间的事实劳动关系，法院通常予以否认。法律依据：2004年5月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这里的连带赔偿责任并非贡山责任。但是我认为，法律需要进一步对这个类问题进行规制。