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[转帖]★04法硕新版复习题★
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方便需要的小虫特地转贴！希望有所帮助！ 民 法 复 习 题（1） 一、名词解释 民法：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 诚实信用原则：是指民事进行民事活动必须意图诚实、善意、行使 权利不得损害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。(人大教材) 民事法律关系：民事法律关系是民法规范在调整人们之间的社会关系的过程中形成的权利义务关系。 民事行为能力：是民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的民事法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。 法定代表人：是指依照法律或者法人章程的规定能够对外代表法人从事法律行为，为法人设立民事权利义务关系的负责人。（北大民法学） 合伙：就行为的角度而言，合伙是指二个以上的民事主体共同出资，共同经营，共负盈亏的协议；就组织角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资 ，共同经营，共负盈亏的企业组织形态。合伙的主要特征是：共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。（北大民法学） 监护：是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而由特定公民或组织对其予以监督、管理和保护的制度。 宣告失踪：是公民下落不明满法定期限，经利害关系人申请，由法院宣告其失踪并对其财产实行代管的法律制度。 法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 民事法律行为：又称法律行为，是法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效力的行为。 无效民事行为：指因欠缺民事法律行为的有效条件，因而当然不发生法律效力的民事行为。 可撤销的民事行为：又称“相对无效的民事行为”或 “可变更、可撤销的民事行为”。指的是依照法律垢规定，可由当事人请求法院或仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。 复代理：以称再代理，指代理人为了被代理人的利益，转托他人实施代理的行为。 表见代理：指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 名称权：就是法人、个体工商户和个人合伙依法享有的决定、使用、改变或转让自己的名称并不受他人侵害的权利。 肖像权：就是公民依法享有的享受自己的肖像利益并排扩他人侵犯的权利。 用益物权：是指以物的使用收益为目的的物权，如地上权。 所有权：是指所有人依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 善意取得：是指无权处分他人动产的占有人，在将动产不法转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。 国有土地使用权：是指全民所有制单位、集体所有制单位在法律允许的范围内对国有土地的占有、使用并获取收益的权利。 抵押权：是指债权人对 于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价优先受偿的权利。 孳息：所谓孳息是指财产上产生的收益，包括法定孳息和天然孳息。（梁慧星民法总论） 权利质押：是指以可转让的权利为标的物的质押。 留置权：是指债权人按照保管、运输、加工承揽等合同而占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该动产，并以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 按份共有：又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。 共同共有：是指两个以上的公民或法人，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。 相邻关系：是指两个或者两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。 不动产：是指依自然性质或法律的规定不可移动的物。（北大民法学） 连带之债：是指多数人之间有连带性权利义务关系的债。所谓连带性即主体之间相互牵连，任何一个债权人或债务人不得单独退出债的关系，只有全部债得到实现时，全部债权人或债务人才一并退出债的关系。 抵消：是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。其法律效力就是使双方互负的债务在对等范围内不需履行而消灭，从而引起债的终止。 提存：是指债务人或第三人在由于债权人的原因而无法履行债务的情况下，依法将债的标的物提交给提存机关以消灭债的关系的法律制度和法律行为。 混同：是指债权债务同归于一人的事实。 不当得利：是指没有法律上或合同上的根据而取得利益并使他人受到损失的事实。 无因管理：是指没有法定或约定的义务，为避免他人得奖受损失而对他人事务进行管理或者服务的行为。 合同：《民法通则》规定合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议；《合同法》规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 承诺：承诺是受要约人向要约人发出的同意要约内容的意思表示。 缔约过失责任：是指在合同订立过程中，一方因过错而违背其基于诚实信用原则所应负的先合同义务，导致合同不成立、无效或被撤销，由此给他方造成信赖利益 的损失，过错一方依法应承担赔偿责任。 同时履行抗辩权：是指在双务合同中，一方当事人在他方当事人未依约履行合同义务而请求其履行时，有拒绝履行自己的义务的权利。 不安抗辩权：是指在双务合同中，应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等可能危及其债权的情形时，在后履行方未履行其债务或提供担保前，有拒绝先履行自己所负债务的权利。 保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 定金：是指合同当事人在合同订立时或合同履行前，为了保证合同的履行而给付另一方一定款项的一种担保方式。 债权人代位权：是指在债务人因怠于行使其对第三人享有的权利使债权人的债权有不能实现的危险时，债权人依法享有以自己的名义代位行使债务人对第三人之权利 的权利。 债权人撤销权：是指债权人对于债务人之有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。 合同解除：是指在合同生效之后、未全部履行之前，基于当事人一方或双方的意思表示，使合同关系提前归于消灭的行为。 违约责任：即违反合同的民事责任，指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件所应承担的民事责任。 著作权：又称版权，通常指作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的权利。 专利权：是指专利权人在法定期限内对其发明创造成果享有的专有专用权利。 商标专用权：在我国，商标权就是商标专用权，即商标所有人对其注册商标享有的权利。 继承：现代法律意义上的继承，即财产继承，专指财产所有人死亡或被宣告死亡时，按照法律的规定将死者 遗留下来的财产转移给他人所有的一种法律制度和法律关系。 继承权的丧失：是指继承人因对被继承人或者其他继承人犯有某种罪行或者其他违法行为，而被依法取消继承被继承人的遗产的资格。 遗产：是指被继承人死亡时所遗留的、依照继承法规范能够转移给他人的财产权利及一定范围的财产义务。 法定继承：是指由法律以明确规范形式直接规定继承人的范围、继承的先后顺序和遗产分配原则或比例的一种继承方式。 代位继承：是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度和法定继承方式。 转继承：是指继承人在继承开始后，遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额由其继承人承受的一种连续继承方式。 遗嘱：是指自然人生前按照法律规定的方式，对其个人财产及与财产相关的其他事务进行预先的处分，并于其死后发生法律效力的一种民事法律行为 。 遗赠：是指自然人以遗嘱的方式将遗产的一部分或者全部无偿赠给国家、集体组织或者法定继承人以外的自然人，并于其死后发生效力的单方法律行为。 遗赠抚养协议：是指遗赠人与扶养人之间所订立的以遗赠和扶养为内容的协议。即遗赠人与扶养人签订的，由遗赠人立下遗嘱，将自己的财产指定在其死后移转给扶养人所有，而扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。 侵权行为的民事责任：是指行为人因过错而实施侵权行为所应当承担的民事法律后果。（人大教材） 公平原则：是指在当事人均无过错的案件中，根据实际情况，令其按公平原则分担损失的一种责任分配方法。 职务侵权：是指国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害所应承担的民事责任。 产品责任：是指产品在使用、消费的过程中因产品瑕疵造成人身伤害或者财产损害所引起的民事责任。属侵权民事责任的性质。 诉讼时效：是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度。 诉讼时效中止：指在诉讼时效完成以前，因发生一定事由，使权利人不能行使权利，因而暂停计算诉讼时效期间，待中止事由消除后，继续计算诉讼时效期间。 诉讼时效中断：根据我国民法，诉讼时效中断是指在诉讼时效进行之中，因发生一定事由，致使已经经过的时效期间归于无效，待中断事由消除后，诉讼时效重新起算。 诉讼时效延长：指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权，且其障碍原因不包括在使时效期间中止、中断的法定事由内，严格适用诉讼时效将造成不公时，法院可以延长时效期间。（可能不完全正确） 过错责任：是指以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任范围的重要依据。其在侵权行为的归责原则中处于主导和统帅地位。（人大教材） 抗辩权：是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。（人大教材） 请求权：指特定人得向特定人请求为一定行为的权利，以发生的法律关系为标准可分为：身份关系请求权、债权请求权和物权请求权。（梁慧星民法总论） 取得时效：指占有人合法地、善意地、公开地、无争议地（或和平的）持续不间断地占有他人财产，经过法律规定的期间便取得对该项财产的所有权。（笔记） 防御商标：在某些国家，商标所有人为了防止他人以相同的商标在其它商品上使用并获得注册，就把其商标在所有商品（包括他并不经营的那些商品）上都申请注册，这样的注册商标就叫作防御商标。一般只有驰名商标才有权作为防御商标取得注册。（95教材知识产权法） 情势变更：是指因不可归责于双方当事人的原因，使债的形成所依据的客观情况发生了 当事人不能预料的变化，至原债的关系显失公平时，双方应变更债的内容，重新直辖市双方利益，达到新的平衡。 |
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刑 法 复 习 题（2） 三、论述题 1． 我国刑法关于空间效力的规定。 答：刑法的空间效力，包括刑法对地和对人的效力。实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题。我国刑法关于空间效力的规定主要有以下几个方面： （1） 属地管辖权。《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。这里的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。根据国际条约和惯例，下列部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法：一是我国的船舶或者航空器（包括民用或军用；在航行途中或处于停泊状态；航行或停泊于我国领域内、外国领域内、公海或公海上空）；二是我国驻外使领馆内。所谓“法律有特别规定”，主要是指：《刑法》第11条关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；《刑法》第90条关于民族自治地方可以制定变通或补充规定的规定；现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定；香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。 （2）属人管辖权。《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”所谓“可以不予追究”，并非绝对不追究，而是保留追究的可能性，认为必要时，也可以追究。如果是我国的国家工作人员和军人在域外犯罪，则一律适用我国刑法追究其刑事责任。这主要是考虑到这两类人员域外犯罪对国家的危害严重，应从严要求。 对于我国刑法在域外的属人管辖权，《刑法》第10条进一步规定，在我国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。但在外国已受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。这样，既维护了国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑，体现了原则性和灵活性的统一。 （3）保护管辖权。《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罚处罚的除外。”该条即是对我国刑法保护管辖权的规定。根据该规定，外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，我国刑法有权管辖，以保护我国国家和公民的利益，但有下列限制：一是外国人所犯之罪必须是侵犯我国国家或公民利益。二是外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为三年以上有期徒刑。三是外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚。虽然在实际中行使此项管辖权有相当的难度，但我国必须在法律上表明自己的立场，从而更好地维护国家和公民的利益。 （4）普遍管辖权。这是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施，我国《刑法》第9条对此也作了明确规定，即：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据该规定，凡是我国缔结或参加 的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对犯罪予以惩处。在我国刑法中，普遍管辖权有其适应范围和条件的限制，只能是刑法空间效力的辅助性原则。 2． 犯罪的基本特征。 答：犯罪的概念。我国刑法第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。我国刑法中的犯罪具有以下三个基本特征： （1）严重的社会危害性。 犯罪是具有严重社会危害性的行为。社会危害性是一切违法行为包括犯罪的共性特征。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准，但无法将犯罪行为与一般违法行为区分开。犯罪行为是违法行为中最重要的部分，其社会危害性程度要重于一般违法行为，因而严重的社会危害性是犯罪的基本特征之一。社会危害性的轻重大小主要决定于以下几个方面：一是行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的法律关系；二是行为的手段、后果以及时间、地点；三是行为人的情况及其主观因素，如是成年人还是未成年人，是偶犯还是累犯，有无预谋等等。这些情况对社会危害性程度也有一定的制约作用。 考察社会危害性，应当注意以下几个方面：一是要用历史的观点看问题。社会危害性是一个历史范畴，现实社会条件的变化可能导致社会危害性的有无与大小也会随之变化。二是要有全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的大小不能只看一种因素，应全面综合各种主客观情况。三是要透过现象看本质。 （2）刑事违法性。 犯罪是触犯刑事法律的行为，即具有刑事违法性。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，而刑事违法性是社会危害性在法律上的体现。只有当行为不仅具有社会危害性质，而且违反了刑法时，才能被认为是犯罪。 （3）应受刑罚惩罚性。 犯罪是应受刑罚惩罚的行为。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚则是犯罪的法律后果，因此，应受刑罚惩罚性并非指一切犯罪都要受到实际的刑罚惩罚。这与刑法中有些情况下定罪免刑并不矛盾。应受刑罚惩罚性，是对行为的评价，属于应然的范畴；而定罪免刑是对行为人免予刑罚处罚，是客观事实，属于实然问题。免除刑罚处罚是以具有应受刑法惩罚性为前提的。 犯罪的三个基本特征紧密结合，缺一不可。严重的社会危害性是后两个特征的基础，缺乏此基础，刑事违法性和应受刑罚惩罚性便不能存在。但如果没有刑事违法性的法定量化，严重的社会危害性就没有衡量的尺度。而如果没有应受刑罚惩罚性，前两个特征便失去最终的归宿，也难以显示犯罪行为与其他违法行为在法律后果方面的区别。 3． 刑法中的危害行为。 答：危害行为，是指表现人的意志或意识，危害社会的行为。包括两方面的内容：首先，犯罪是人的一种危害行为。犯罪的社会危害性正是在人的行为中表现出来的，没有危害社会的行为，不可能构成犯罪。这种危害性在法律上表现为违反刑法规范性。因此，刑法中规定的正当防卫行为、紧急避险行为、不满14周岁的人实施的对社会有危害的行为等都不是刑法意义上的危害行为。其次，从主观上看，危害行为必须是在人的意识和意志支配下的行为，人的无意识的身体活动，即使在客观上造成了损害，也不是刑法意义上的危害行为，不能认定为犯罪。刑法中的危害行为有两种基本形式，即作为和不作为。 （1）作为。是指犯罪人用积极的行为实施的刑法所禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。作为的外在表现是人的身体的积极动作，通常由人的一系列积极举动组成，而非仅指个别动作。 作为的实施方式，既可以是利用自身的条件实施，包括用自身的身体条件和身份条件实施也可以是利用工具、自然力（如借助风力）、借助动物（如唆使恶犬咬人）、借助不具备主体条件的他人（如借助儿童、精神病人）或借助他人的过失行为来实施。 （2）不作为。是指行为人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，是当为而不为。从犯罪构成的角度看，我国刑法中的不作为有两种形式：一种是只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪；一种是既可以由作为实施，也可以由不作为实施的犯罪，如故意杀人罪、放火罪等。 不作为，必须以行为人负有某种特定义务为前提。特定义务的来源一般有四个方面：一是来自法律的明文规定，但只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为法律义务的根据；二是来自职务或业务上的要求；三是来自法律行为的义务，如基于签订合同产生的法律义务；四是来自行为人的有造成某种危害结果危险的先行行为而产生的义务，此外，不作为行为构成犯罪，还须具备两个条件：一是行为人有履行特定义务的实际可能而未履行；二是行为人的不作为具有严重的社会危害性。 4． 刑法中的因果关系。 答：危害行为与危害结果之间的因果关系，是指犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系。当危害结果发生时，要确定某人应否对该结果负责任，就必须查明行为人的行为与危害结果之间是否具有因果关系。若缺乏此种因果关系，就没有使他对该结果负刑事责任的客观基础。因此，正确解决刑法中的因果关系问题，对于正确认定犯罪、解决刑事责任问题，具有重要意义。 （1）因果关系的客观性。 危害行为与危害结果之间的联系是一种客观存在，并不以人们主观上是否认识为前提。判断某种行为与危害结果之间是否具有因果关系，务必从客观实际出发，不能以行为人是否认识到自己的行为可能造成某种结果为标准，也不能以司法人员的假设为标准。 （2）因果关系的相对性。 从马克思主义普遍联系的观点看，原因与结果的区别总是相对的。在普遍联系中无法弄清何者为因，何者为果，因此，只有将某一对现象从普遍联系的链条中抽出来加以研究，因果关系才能显现出来。刑法中的因果关系，只能是人的危害行为与危害结果之间的因果关系，而合法行为、自然力作用等及其所引起的某种结果并不属于刑法中因果关系的范畴。 （3）因果关系的时间序列性。 原因与结果在时间上有先后次序，即原因在前，结果在后，不能颠倒。司法实践中，必须从结果发生以前的行为中去寻找原因，而不能从结果发生以后的行为中找原因。 （4）因果关系的条件性和具体性。 任何刑事案件的因果关系都是有条件的、具体的。一种行为在一般条件下可能不致造成某种危害结果，但在具体的环境中、特定条件下，却可以造成某种损害结果。因此，查明因果关系时，不能从抽象的“典型”情况出发，而应面对实际，考察危害行为实施的时间、地点、条件等具体情况。 （2） 因果关系的复杂性。 因果关系的复杂性，表现为司法实践中刑法因果关系形式的多样性，既有一因一果，也有一因多果；既有多因一果，也有多因多果。对于多因一果、多果多因，应当区别原因的程度，分清主要原因和次要原因，以便分清责任的大小。对于一因多果、多因多果，应当分析主要结果和次要结果、直接结果与间接结果，以利于正确定罪量刑。 （3） 因果关系的必然联系与偶然联系。 刑法中的因果关系，通常表现为危害行为与危害结果之间内在、必然、合乎规律地引起和被引起的关系。这种联系称为必然因果关系。除此之外，还存在偶然因果关系，即指一种因果关系在发展过程中与另一因果现象纠合在一起，而产生了另一种结果。这种因果关系尽管不是前因果关系必然导致的，但也具有因果性。虽然作为刑事责任客观基础的因果关系大多是必然因果关系，但在某些情况下，即使是偶然联系也可能负刑事责任。 （4） 不作为犯罪的因果关系。 犯罪的不作为与作为一样都存在因果关系，但二者的结构不同。不作为只能与行为人先行行为、他人行为或自然事实等因素结合才能引起危害结果的发生。即在不作为的情况下，客观上已经存在或潜在着由行为人先行行为、他人行为或自然事实决定可能发生危害结果的因果锁链；行为人在应当作出积极作为防止危害结果发生的义务时却不作出，以致结果发生。 （5） 因果关系与刑事责任。 在有危害结果发生时，要让行为人对该结果负刑事责任，必须查明有因果关系，否则行为人不具有负刑事责任的客观基础。但查明因果关系并不等于解决了刑事责任的全部，不能靠因果关系理论本身直接解决刑事责任的归责问题。要使行为人对危害结果负刑事责任，还必须具备主观基础，即行为人主观上具备犯罪的故意或过失。否则，即使行为与危害结果之间有因果关系，也不构成犯罪。 5． 犯罪未遂的特征及其与犯罪预备、中止、既遂相区别的标志。 答：犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。它具有三个特征： ⑴ 行为人已经着手实行犯罪，即开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。 ⑵ 犯罪未完成而停止下来。所谓犯罪未完成是指具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件尚不完备，而不是说没能发生任何具体的危害结果。 ⑶ 犯罪未能完成是由于行为人意志以外的原因。所谓行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或者不能控制的主客观原因。包括行为人个人能力上的原因、行为人认识上的原因、行为人不能预料的原因等等。 犯罪未遂与犯罪预备相区别的标志： 犯罪预备是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形态。它具有四个特征：一是客观上实施了准备工具、制造条件的行为。二是主观上是为了实行犯罪。三是行为人没有着手实行犯罪。四是犯罪行为停留在预备阶段是由于行为人不能控制的原因。所以，犯罪未遂与犯罪预备相区别的标志是：前者行为人已经着手实行犯罪，而后者行为人还未着手实行犯罪，只是为犯罪开始创造条件。 犯罪未遂与犯罪中止相区别的标志： 犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。它有四个特征：一是犯罪中止必须发生在犯罪过程中；二是行为人必须出于自己的意志放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪。三是行为人客观上实施了中止犯罪的行为。四是犯罪中止必须是有效的。基于此，犯罪未遂与犯罪中止相区别的标志是：二者都是犯罪未完成而停止下来，但前者是由于行为人意志以外的原因，后者则是出于自己的意志而停止犯罪。 犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志： 犯罪既遂是故意犯罪的完成形态，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。确认犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准，而不能以犯罪目的的达到后者以犯罪结果发生作为犯罪既遂的标准。它与犯罪未遂的区别在于：犯罪既遂是行为人所实施的行为已经具备刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件，而犯罪未遂则是犯罪未完成而停止下来，即具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件尚不完备。 6． 共同犯罪的构成条件。 答：共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。共同犯罪的成立须具备下列条件： （1）共同犯罪的主体要件：共同犯罪的主体，必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。 首先，共同犯罪的主体必须是两个以上的人。 其次，必须是两个以上的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。如果其中一人有刑事责任能力，另一个没有，则不能成立共同犯罪。我国刑法规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对故意杀人等8种犯罪负刑事责任。因此，这一年龄阶段的人只有和已满16周岁具有刑事责任能力的人共同实施上述犯罪的，才能构成共同犯罪；若其与已满16周岁具有刑事责任能力的人共同实施其他犯罪的，则不能构成共同犯罪。 最后，两个以上具有不同身份的人可以构成共同犯罪。不具备特殊身份的人可以成为特殊主体犯罪的共同犯罪主体。 （2）共同犯罪的客观要件：共同犯罪的客观要件，是指两人以上必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系互相配合，成为一个有机的犯罪活动整体。每个行为人的行为，都是犯罪行为有机体的一部分。在发生危害结果情况下，每个人的行为均与危害结果之间具有因果关系。 在共同犯罪行为的有机体中，每个行为人可能都实施实行行为，也可能存在着分工，有的实施实行行为，有的实施帮助行为，有的实施教唆行为。行为的分工，不影响共同犯罪的成立。 共同犯罪行为，既可以表现为共同的作为，也可以表现为共同的不作为，还可以表现为作为和不作为的结合。 在共同犯罪是结果犯的场合，每个行为人的行为都与危害结果之间存在因果关系。 （3）共同犯罪的主观要件：是指两个以上的行为人具有共同犯罪的故意。 所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过犯意联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成某种危害后果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。具体包括以下内容：其一，各行为人认识到自己不是一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。其二，各行为人明知自己与他人共同实施的犯罪行为会发生某种危害社会的结果。其三，对某种危害结果的发生采取希望或放任的心理态度。 共同犯罪故意，既可以表现为各行为人都有犯罪的直接故意，也可以表现为各行为人都有犯罪的间接故意，还可以表现为直接故意和间接故意的结合。 同时具备上述条件的，成立共同犯罪。 7． 紧急避险的成立条件。 答：紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。 紧急避险的成立必须具备以下条件： （1）必须有威胁合法利益的危险发生，这是紧急避险的前提条件。所谓威胁合法利益的危险，是指足以给合法利益造成损害的某种紧迫事实状态。危险的主要来源有四种：一是人的危害行为，包括有责任能力和无责任能力人的行为；二是自然灾害，如地震、洪水等；三是动物的侵袭，如牛马惊奔等；四是人的生理、病理原因，如疾病等。 如果危险事实上并不存在，而行为人误认为存在，进而实行所谓紧急避险的，刑法理论上称之为假想避险。对于假想避险，应根据行为人主观上有无过失而分别情况予以处理。 （2）必须是危险正在发生，这是紧急避险的时间条件。 所谓危险正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束。危险的来源不同，发生和结束的时间也不一样：对于人的侵害行为，正在发生的危险，是指违法犯罪行为已经着手实行尚未终止；对于自然灾害，正在发生的危险是指自然灾害已经酿成，不可避免，并且尚未被人力所控制或自然消失；对于动物的侵袭，正在发生的危险是指动物未被打死、制服或逃遁；对于人的生理疾患，是指疾患已经发生，对身体和生命造成的危险尚未消除。危险尚未发生或者已经结束，行为人实行避险的，属于避险不适时。不适时的避险行为，若造成重大损害的，应负刑事责任。 （3）必须是为了使合法利益免受正在发生的危险，这是紧急避险的主观条件。 紧急避险必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身权利或者其他权利免受正在发生的危险，如果为了保护非法利益，则不允许实行紧急避险。 （4）避险的对象是无辜的第三者。 紧急避险的对象，只能是第三者的合法利益，即通过损害无辜者的合法权益保全公共利益、本人或者他人的合法权益。如果通过对不法侵害者的反击保护合法权益，则是正当防卫，而非紧急避险。 （5）避险行为只能是在不得已的情况下实施，这是紧急避险的客观限制条件。 所谓不得已，是指在当时的情况下，除了损害另一合法利益外，别无其他办法来避免更大的合法利益所面临的危险。如果行为人在还有其他办法可以使更大合法利益免受危险时，采取了损害另一较小合法利益的行为，不能成立紧急避险。 （6）避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害，是紧急避险的限度条件。 所谓避险的限度条件，是指避险行为造成的损害必须小于所避免的损害。如果避险行为造成的损害大于或等于所避免的损害，则属于超过了必要限度。在司法实践中衡量“必要限度”的标准，一般来讲，人身权利大于财产权利；人身权利中的生命权利大于其他人身权利；财产权利的大小可以用财产的价值进行比较。 8．正当防卫的成立条件。 答：正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。 正当防卫必须具备下列成立条件： （1）必须有不法侵害行为发生，这是正当防卫最基本的前提条件。 这一条件包括两个方面的内容：一是有不法侵害行为。所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益、公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害行为人实行正当防卫，但是，不法侵害行为的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为 。二是不法侵害必须是实际存在的。即不法侵害是一种客观存在的事实，而不是想象的、推测的。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理。 （1） 不法侵害必须正在进行，这是正当防卫的时间条件。 不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。一般来说，不法侵害已经开始是指不法侵害人已经着手直接实施侵害行为。但是，对于某些危险的犯罪，虽然犯罪行为还没有着手实行，但已经对合法权益造成了紧迫的威胁，也应视为不法侵害已经开始。不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。正当防卫的时间条件要求，不能进行事先防卫和事后防卫。所谓事先防卫，是指不法侵害尚未开始时进行的所谓防卫；事后防卫是指在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫。 （2） 防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫的对象条件。对于不法侵害人以外的任何人，都不能进行防卫。 （3） 正当必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，这是防卫的主观条件。 如果非出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列两种行为不是正当防卫：一是防卫挑拨，即行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为；二是相互的非法侵害行为，即双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。 （4） 防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，，是正当防卫的限度条件。 是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。关于正当防卫的必要限度，根据我国刑法学界的主张和我国刑法第20条第2款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。 9正当防卫与紧急避险的异同。 答：相同点。（1）目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。（2）前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。（3）责任相同。二者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。 区别。（1）危害的来源不同。正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为；紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害，也可能是来源于自然灾害，还可能是动物的侵袭或者人的生理疾患等。（2）行为的对象不同。正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人，不能针对第三者；而紧急避险行为的对象则必须是第三者，是合法行为对他人合法权益的损害。（3）行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫；而紧急避险行为的实施则出于迫不得已，除了避险以外别无其他选择。（4）行为的限度不同。正当防卫所造成的损害，既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害；而紧急避险对第三者合法权益所造成的损害，则只能小于危险可能造成的损害。（5）主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务；紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 1． 如何理解我国刑罚目的。 答：刑罚目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所期望达到的效果。刑罚的目的体现着掌握政权的统治阶级制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚的指导思想，决定着刑罚体系和刑罚种类的确立，也是刑罚制度赖以建立的出发点和归宿。 我国刑罚的目的，是通过惩罚与教育相结合的方法，改造罪犯，教育罪犯，预防犯罪。所谓预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。 （1） 特殊预防，就是通过适用刑罚预防犯罪分子重新犯罪。 预防犯罪分子再次犯罪 ，主要是通过刑罚的适用与执行，把绝大多数犯罪分子改造成为守法的公民。我国刑法规定的各种刑种，除了死刑是剥夺犯罪分子的生命以外，其它大多数刑罚的执行都采取强制劳动改造的方法。同时，在劳动改造的过程中，刑罚执行机关还向他们进行政治、文化、技术教育。通过教育改造，多数犯罪分子能够认识到犯罪是可耻的，犯罪给国家和人民造成了危害，受到刑罚处罚是罪有应得，因而内心受到自我谴责，决心弃旧图新，不再以身试法，从而预防了他们再次犯罪。少数犯罪分子对自己的罪行虽然认识不足甚至没有认识，但感受到刑罚的威力，体验到服刑的痛苦，由于害怕受刑之苦而不敢再次犯罪。对于这种人，从其思想改造的程度上看是不够的，但刑罚特殊预防的目的的确已达到。对于极少数罪行及其严重，不堪改造的犯罪分子，依法判处其死刑并立即执行，将他们从社会上淘汰，是一种特殊形式的特殊预防，即通过剥夺生命，使其不可能再犯罪。 （2） 一般预防，就是通过对犯罪分子适用刑罚，警戒社会上不稳定分子，防止他们走上犯罪道路。 国家通过公布刑法、适用刑罚，不仅直接地惩罚了犯罪分子，预防其重新犯罪，而且对不稳定分子也起到警戒和抑制威慑作用。刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，促使他们及早醒悟，消除犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆辙，从而预防了犯罪的发生。 我国刑罚的特殊预防和一般预防是紧密结合、相辅相成的。对任何一个犯罪人适用刑罚，都包含着特殊预防和一般预防的目的。法院在对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要，使判决符合这两方面的要求，绝不能强调一方面而忽视另一方面。 2． 我国刑法对适用死刑的限制性规定。 答：死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。我国一贯坚持“保留死刑，坚持少杀，防止错杀”的死刑政策。根据这一政策，刑法对死刑的适用条件作了严格限制。 （1） 死刑适用范围的限制。 《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“罪行极其严重”是指罪行对国家和人民利益的危害特别严重，手段极其残忍，情节极其恶劣，行为人具有极其严重的人身危险性，主观恶性特别巨大，即罪大恶极的犯罪分子。刑法分则所规定的判处死刑的犯罪，都符合这一总体情节的要求，并较为明确地规定了具体的适用标准。 （2） 死刑适用对象的限制。 《刑法》第49条规定：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。所谓不适用死刑，包括不适用死刑立即执行，以及判处死刑缓期两年执行。犯罪时不满18周岁的人不适用死刑，是指不能判处死刑，而不是暂不执行死刑，待18周岁以后再执行。审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，是不能判处死刑，而不是暂不执行死刑，待分娩以后再执行。对于怀孕的妇女无论是在羁押还是在受审期间，都不应当为了要判处死刑而给其进行人工流产；已经人工流产的，仍应视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。如果审判的时候没有发现罪犯怀孕而作了死刑判决，在执行死刑前才发现罪犯正在怀孕，应当停止执行，并且立即报告核准死刑的人民法院依法改判。 （3） 死刑核准程序的限制。 《刑法》第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或核准。”因此，按照我国现行刑事法律的规定，死刑案件的核准权只能由最高人民法院行使。值得注意的是，最高人民法院在新刑法实施之前于1997年4月又依据1983《中华人民共和国人民法院组织法》，以通知的形式重申将部分案件的死刑核准权下放给高级人民法院。 （4） 死刑执行制度上的限制。 《刑法》第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。这是我国所独有的死刑缓期执行的制度。这一制度的实行，大大缩小了判处死刑立即执行的适用范围。根据这一规定，适用死刑缓期执行必须具备两个条件：一是罪该处死，即必须是罪行极其严重。这是宣告死刑缓期执行的前提条件。二是不是必须立即执行的。这是适用死刑缓期执行的基本条件，也是区分死刑立即执行与死刑缓期执行的原则界线。对于被判处死缓的犯罪分子，在死刑缓期执行期满后，有三种处理办法： ①在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。 ②在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。 ③在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由高级人民法院报请最高人民法 核准，执行死刑。 3． 我国刑法中的死缓制度。 答：死缓即死刑缓期两年执行，是指判处死刑，缓期两年执行，强迫劳动，以观后效的制度。死缓制度是我国在刑罚执行制度上的首创，这一制度对于贯彻少杀的方针，促进犯罪人的改造和自新，打击和分化瓦解犯罪人，有着重要的作用。 ⑴死缓的适用对象。 《刑法》第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。从这一规定可以看出，死缓的适用对象必须具备两个条件：一是犯罪人的犯罪行为已经达到了极其严重的程度，论罪应当判处死刑；二是由于犯罪人具有某些法律规定的特别情节而不需要立即执行死刑。 ⑵死缓的考验期限。 死缓犯有两年的缓期执行考验期限，死刑缓期执行的期间，从判决决定之日起计算。死刑缓期执行的判决确定以前先行羁押的期间，不计算在死缓的考验期限之内。 ⑶死缓的考验结果。 死缓的考验结果有两种：或不再执行死刑而或减刑，或执行死刑。 ① 死缓的减刑。死缓犯如果在死缓考验期限内没有再故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年 以下有期徒刑。如果死缓犯在考验期内有过失犯罪，仍然应当减为无期徒刑。 ② 死缓的执行死刑。死缓犯如果在死缓考验期限内又故意犯罪，查证属实的，则应当执行死刑。对死缓犯执行死刑不必等到死缓考验两年期满，在死缓考验期限内只要发现死缓犯故意犯罪且查证属实，应即执行死刑。 |
10楼2003-12-23 00:22:16
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民 法 复 习 题（2） 二、简答 （一）权利质押的种类？ 答：权利质押是指以可转让的权利为标的物的质权，可分为以下四类： 1、有价证券质押：包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； 2、依法可以转让的股份、股票质押； 3、知识产权质押：包括商标专用权、专利权、著作权中的财产权； 4、依法可以质押的其他权利，但人身权一般不能作为质押的标的。 （二）抵押权关系当事人的权利义务？ 答：1、抵押人的权利义务： 1）抵押人有权占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息； 2）抵押人可以就同一物设定几个抵押权各，各个抵押权人按照先后顺序行使抵押权； *3）抵押人对抵押物的处分权。抵押人有权将抵押物转让给他人，但在抵押期间转让已登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则转让行为无效。 *4）抵押有对抵押物的出租权。但抵押人将已出租的财产抵押，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。 5）抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物，并应采取各种措施以防止抵押物的毁损灭失和价值减少。 2、抵押权人的权利义务 1）抵押权人在抵押期间对抵押物价值享有支配权。当抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。 2）优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。 （三）他物权的特征？ 答：他物权与所有权相比，具有如下法律特征： 1、他物权是在所有权权能与所有权发生分离的基础上产生的。 2、权利主体是非所有人。非所有人享有他物权以后，非依法律和合同规定，不能取代所有人的地位而成为所有人。 3、权利的内容是受限制的、不完全的。非所有人享有他物权以后，一物质财般只能依据法律和合同规定对标的物享有权利，没有法律的依据和所有人的授权，不能行使处分权。因此以被称为“限制物权”。 4、权利存在的期限是有限的。 （四）共同共有的几种情形？ 答：共同共有有以下两种情形： 1、夫妻共有财产 夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。夫妻双方出卖、赠与属于夫妻共有的财产，应取得一致的意见。夫妻一方明知另一方处分财产而未作否定表示的，视为同意。夫妻共有财产只有在夫妻离婚或夫妻一方死亡、遗产继承开始时，才能进行分割。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员共同生活关系存续期间，共同创造和获得的财产。每个家庭成员对其享有平等的权利。除法律另有规定或家庭成员间另有约定外，对于家庭共有财产的使用、处分或分割，应取得全体家庭成员的同意。家庭共有财产只有在家庭共同生活关系终止后，才能进行分割。 （五）土地承包经营权及其保护 答：土地承包经营权是指公民、集体依据承包合同所取得的对集体所有或者国家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源从事经营并获得收益的权利。 土地承包经营权具有一般物权的具有的优先权、追及力等效力，其法律保护有： 1、《民法通则》第80条第2款、第81条第3款分别规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。” 2、保护土地承包经营权，首先要保障承包合同的正确履行，其次是保护承包经营人的合法财产权益不受侵犯。任何第三人侵犯承包人的承包经营权，承包经营权人均可向第三人提出请求或向人民法院提起诉讼。当发包人违反承包合同的规定，侵犯承包经营人的承包经营权，承包经营人也可以根据承包合同的规定请求发包人履行合同、赔偿损失。人民法院受理承包合同纠纷，应依法维护承包经营权人的合法权益。 （六）债权的效力（北大民法学） 答：债的效力是指因债产生 对当事人双方的法律效果。债的效力由两方面结合而成：一方面是债务的效力，另一方面是债权的效力，即法律赋予债权人的法律上之力，包括请求力、保持力和执行力。 债权是债权 人得对特定人请求为或不为特定行为的权利。债权具有三项权能，即请求权能、受领权能和保护请求权能，在债的效力上分另表现为请求力、保持力和强制执行力。债权人依此三种效力分别可请求债务人履行债务；接受债务人的履行并保持因债务履行而取得的利益；当债务人不履行债务时，债权人可请求法院强制债务人履行债务，以实现其债权。 根据不同的标准，债的效力可分为：一般效力和特殊效力，积极效力和消极效力，对内效力和对外效力。 根据传统民法的观点，债的效力仅及于债的当事人，不具有涉及第三人的效力。但近现代各国立法及判例对这一观点有所修正，承认在特殊情况下，债的效力也可以及于第三人，如债的保全涉及的第三人，债的转移中的第三人等。 （七）因用水、排水产生的相邻关系？ 答：因用水、排水产生的相邻关系有以下几种情形： 1、多方共临一水源时，各方均可以自由使用水源，但不得因此影响邻地的用水。 2、对相邻各方都有权利用的自然流水，应当尊重自然形成的流向。 3、任何土地使用人都不得为自身利益而改变水路、截阻水流；相邻一方必须利用另一方的土地排水时，他方应当允许；但使用的一方应采取必要的保护措施，造成损失的，应由受益人合理赔偿。 *4、建造房屋应尽量避免房檐滴水造成对邻人的损害。在发生相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其排除妨碍、赔偿损失。 （八）撤销权的成立条件及效力？ 答1、在合同具有可撤销情形下，因该合同而遭受不利的当事人一方依法享有撤销权。当合同符合下列四种情形之一时，便具备了撤销权的成立条件： 1）因重大误解订立的合同； 2）在订立合同时显失公平的合同； 3）乘人之危而订立的合同； 4）一方以欺诈、胁迫的手段订立但不损害国家利益的合同。 2、撤销权的效力 1）撤销权人行使撤销权，可直接向相对人作出撤销之意思表示，如对方没有异议，则产生撤销之效果；如双方对撤销产生争议，则必须请求人民法院或仲裁机构撤销。 2）如当事人选择合同变更的方式来补救，则可以协商变更，协商变更不成时，则有权请求人民法院或仲裁机构变更。 3）撤销与变更选择适用，凡当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 （九）同时履行抗辩权行使的条件及效力？ 1、构成同时履行抗辩权，须具备以下五个条件： 1）须当事人双方基于同一合同互负对价的债务； 2）须双方所负债务应同时履行，亦即同时履行抗辩权的当事人没有先履行的义务； 3）须双方所负债务已届履行期； 4）须负同时履行义务的对方当事人未履行其债务或未依约适当履行其债务； 5）须对方的对价债务在客观上有履行可能。 2、同时履行抗辩权仅产生暂时拒绝履行义务的效力，并无永久免除义务的效果。详言之，其效力在于：当对方当事人未履行或不适当履行对价义务时，有拒绝履行自己债务的权利，由此导致合同的延期履行，责任应由对方当事人承担。当事人一方主张同时履行抗辩权后，如对方履行了其债务，同时履行抗辩权即归于消灭，主张同时履行抗辩权一方应恢复履行自己的义务。 （十）一般保证与连带保证的区别？ 答：一般保证是指在债务人不能履行债务时，主合同纠纷经诉讼或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，才由保证人承担保证责任；连带责任保证是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由此可见，其二者区别在于： 一般保证的保证人享有先诉抗辩权，中有在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，无论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任。因此，连带保证的责任重于一般保证的责任。 （十一）不当得利的构成条件及效力？ 答：1、不当得利的构成条件是： 1）一方取得财产上的利益，包括现有财产的增多和现有财产应减少而没有减少。 2）另一方受到财产利益的损失，包括应增加的财产而未增加和不应减少的财产而减少。 3）一方得利与他方受损之间存在因果关系。 4）获得利益没有法律上的根据。包括无法律上和无合同上的原因。无论是自始无法律上根据，或者是以后丧失了法律上的根据，都可以构成不当得利。 但是在以下四种情况下，即使具备上述条件，也不构成不当得利： A履行道德上的义务而为给付； B清偿未到期的债务； C因不法目的而为给付； D明知无给付义务而为的给付。 2、不当得利的效力： 不当得利在性质上属于事件，其效力就是发生不当得利之债，受损人享有要求得利人返还不当得利的权利，得利人负有返还不当得利的义务。但返还利益的范围，依得利人得利的心理状态即是否知情而有所不同： 1）得利人于得利时为善意即不知道或不应知道自己的得利无法律根据的，返还的得奖范围以现存利益为限。 2）得利人于得利时是恶意即知道其得利无法律根据的，则应当返还其所得的全部利益。 3）得利人于得利时为善意其后为恶意的，以其知道所得利益无法律根据时的尚存利益和该利益所生孳息为返还对象。 （十二）定金与预付款、违约金的区别？ 答 ：1、定金与预付款的区别： 1）定金是债的担保，具有担保作用；预付款是支付手段，无担保作用。 2）定金能证明合同的成立；预付款无此证明作用。 3）定金合同是从合同；而预付款协议一般是主合同内容的一部分。 4）定金只有交付才成立；而预付款协议只要双方意思表示一致即可成立。 5）定金一般于订约时交付；预付款一般在订约后交付。 6）一方不履行合同时，适用定金罚则，具有制裁和补偿的双重作用；而预付款无此功能。 2、定金与违约金的区别： 1）定金是一种债的担保，具有但保作用；违约金是一种违反合同的民事责任形式。 2）定金能证明合同的成立；违约金是违反合同的一种结果，故而不存在证明合同的问题。 3）定金于定约时交付；违约金于违约后交付。 （十三）无因管理的构成条件及效力？ 答：1、无因管理的构成条件有： 1）管理人无法定的或约定的义务。 2）须管理人在客观上为他人管理事务或提供服务。 3）管理人有为他人谋利益的意思。只要管理人的管理或服务是为避免他人利益受损失的，不论管理人是否知道本人为何人，均可构成无因管理。 2、无因管理的效力： 无因管理属于事实行为，无因管理一旦成立，即在管理人与本人之间产生法定的债权债务关系；管理人作为债权人，享有请求偿还因管理事务所支出的必要费用的权利；本人作为债务人，负有偿付该项费用的义务。双方权利义务的具体构成如下： 1）管理人至少负有三项义务：一是妥善管理的义务；二是通知义务；三是报告义务。 2）本人支付的费用的义务包括三项： 一是向管理人偿付为管理而直接支出的费用； 二是承担管理中所设定的必要债务； 三是赔偿管理人的损失 就本人而言，除在管理人确有恶意或有重大过失的特殊情况下可以提出异议以外，不得任意以有违本人意志或有损本人利益为借口，拒不履行其应尽的义务；同时 ，本人有义务及时受领。 （十四）格式条款的法律控制（新编合同法） 答：格式条款是当事人为了重复使用预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。我国合同法基于公司原则，对格式条款作了适当的控制： 1、规定了提供格式条款一方的义务： 1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。 2）提供格式条款的一方应当采取合同的方式提请另一方当事人注意有关免除或者限制其责任的条款，而且应按另一方当事人的要求对该条款予以说明。 2、规定了格式条款的无效表现。具体为： 1）以欺诈、胁迫手段订立的格式条款，损害国家利益的； 2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 3）以合法形式掩盖非法目的的； 4）损害社会公共利益的； 5）违反法律、行政法规的强制性规定的； 6）以造成对方人身伤害或因故意或者重大过失造成对方财产损失作为免责条款内容的； 7）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方重要权利的。 3、对格式条款适用特殊的解释原则。如果对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以理解。但当对格式条款有两种以上解释时，则应当作出不利于提供格式条款一方的解释。如果格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。 （十五）合同订立的一般程序？ 答：合同订立的一般程序包括要约和承诺两个阶段： 1、要约。要约是指一方当事人向另一方发出的希望订立合同的意思表示。 构成要约需具备以下五个条件：1）要约必须是特定人的意思表示；2）要约必须向特定的受要约人发出，胆悬赏广告、广告、标价出售的商品除外；3）要约须以订立合同为目的；4）要约的内容应具体、确定，包括未来合同的主要条款；5）要约须表明经受要约人承诺，要约即受要约之意思表示约束。 要约生效的时间：要约中规定有要约生效时间的，自规定的时间起要约生效。未规定生效时间的，要约于到达受要约人时生效。 要约的效力。要约的效力表现在两个方面：1）在要约的有效期间内，要约人受要约的约束；除法律另有规定 外，要约人不得变更要约，不得撤回要约。2）受要约人获得承诺的权利，但一-般没有必须对要约作出答复的义务。 2、承诺。承诺是受要约人向要约人发出的同意要约内容的意思表示。构成承诺的要件： 1）必须由受要约人作出；2）必须向要约人作出；3）承诺的内容须与要约的内容一致；4）承诺须在承诺期限内即要约的有效期间内作出并到达要约人。5）应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 承诺自到达要约时生效。除法律另有规定或者当事人双方另有约定之外，承诺一经生效，合同即千成立，合同的订立阶段结束，双方均受合同的约束。 （十六）著作人身权与著作财产权有哪些权项？（人大知识产权法） 答：1、著作人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。 2、著作财产权包括：复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、改编权与改作为电影等视听作品权、翻译权、汇编权、注释权及整理权。 （十七）违约的形态？ 答：1、预期违约：又称先期违约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人向另一方明确肯定地表示将不履行合同，或者以自己的行为或客观事实表明将不履行合同的行为。 2、拒绝履行。指合同履行期届至后，债务人无正当理由拒不履行合同的行为。 3、迟延履行：指在履行期之后的履行，或谓违反履行期的违约行为，包括债权人迟延和债务人迟延两种情形。 4、不适当履行：广义的不适当履行包括各种履行合同义务不符合约定的或法定的条件的行为；狭义的不适当履行指债务人未按法定或约定的质量要求履行合同义务的行为。 （十八）获准注册的商标应具备的条件？（人大知识产权法） 答：1、应具备的积极条件主要包括两方面： 1）商标应由法定的构成要素组成，我国现行商标构成要素有文字和图形两种。 2）商标应具有能使人据此识别出不同的商品或服务的特征，即商标应具有显著性。 2、应具备的消极条件。即禁止注册的情形，包括绝对禁用理由和相对禁用理由，绝对禁用理由包括： 1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的标志。 2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的标志。 3）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的标志。 4）同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的标志。 5）本商品的通用名称和图形。 6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志。 7）带有民族歧视性的标志。 8）夸大宣传并带有欺骗性的标志。 9）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志。 10）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，但是，地名具有其他含义的除外。 相对禁用性理由为：申请注册的商标缺乏显著性、与他人在同一种商品或者类似商品（或者服务）上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似或者侵犯他人合法的在先权利。 （十九）商标侵权行为的概念和种类？ 答：商标侵权行为指违反商标法 的规定，侵犯他人商标权的行为（个人理解）。一般有以下四种侵权行为： 1、假冒注册商标。即未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为。 2、销售明知是假冒注册商标的商品 3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。 4其他侵权行为。如： 1）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品的。 2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的。 3）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 （二十）遗产的范围？ 答：遗产的范围包括： 1、公司的财产所有权。 2、公司依法享有的用益物权。 3、公民依法享有的担保物权。 4、公民依法享有的无形财产权。包括： 1）公民的著作权、专利权中的财产权利，著作权中的发表权也可继承； 2）公民个人的商标专用权 3）公司的发现权、发明权、科技进步权、合理化建议权中的财产权利； 4）个体工商户、私营企业主的名称权或商号权。 5、公民个人有价证券。 6、履行标的为财产的债权债务。 （二十一）继承期待权与继承既得权？（95教材继承法） 答：人们习惯上将客观意义上的继承权称为继承期待权，主观意义上的继承权称为继承既得权。 继承期待权是基于法律的规定或者遗嘱的指定而发生的，是不依继承人的主观意志为转移的。它实际上只是继承人将来可参与遗产继承的客观的、现实的可能性。只有享有继承期待权的公民于继承开始时才能够参与遗产继承。 继承既得权是继承开始后继承人得取得被继承人遗产的现实的具体的权利，是继承人在继承法律关系中享有的权利，标志着继承受被继承人生前的财产法律地位。 继承期待权是继承既得权的基础和前提，继承既得权是继承期待权的实现条件。继承期待权转化为继承既得权需具备三个条件：一是被继承人死亡；二是被继承人留有遗产；三是继承人未丧失继承权。 （二十二）继承的接受与放弃？（95教材继承法、北大民法学） 答：1、继承的接受就是继承人同意接受被继承的的遗产。继承的接受不需要作出明确的意思表示，只要继承人在遗产处理前没有作出放弃表示的，即视为接受继承。 2、继承的放弃是指继承人于继承开始后遗产分割前作出的放弃其继承被继承人遗产的权利的意思表示。继承人放弃继承应以书面形式向其他继承人表示；用口头形式表示放弃继承，或有其他充分证据证明的，也应承认其有效。 3、放弃继承的效力：被放弃的继承份额，应在参加继承的法定继承人中进行分配。如时高利率继承的是遗嘱继承人，则其放弃继承的遗产按法定继承办理。如果放弃继承的人是惟一的继承人，又无受遗赠人的，被放弃继承的遗产归国家所有，或归所在集体所有制组织所有。 继承人因放弃继承权，致使其不能履行法定义务的，放弃继承的行为无效。 |
2楼2003-12-23 00:13:58
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（二十三）转继承与代位继承的区别？ 答：转继承与代位继承的区别： 1、性质不同。转继承是两个直接继承的连续，或者说是两个独立继承关系在时间链条上的连接；而代位继承是由代们继承人一次性地间接继承被继承人的遗产，具有间接的替补继承的性质。 2、发生条件不同。转继承发生在继承开始后、遗产分割前继承人死亡 的条件下；而代位继承发生在继承人先于被继承人死亡的条件下。 3、权利主体范围不同。转继承权人是前位继承人的所有继承人；而代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。 4、适用范围不同。转继承不仅适用法定继承，而且适用于遗嘱继承和遗赠，而代位继承只能适用于法定继承。 （二十四）法定继承人的概念及顺序？ 答：1、法定继承人是法律直接规定的可以依法继承被继承人遗产的人。 2、法定继承人的顺序是指法律直接规定的法定继承人参加继承、实际享有和行使继承权的先后次序。我国法定继承人的顺序为： 第一顺序：配偶、子女、父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 （二十五）法定继承中可以不均等分配遗产的特殊情况？ 答：我国继承法规定下列情况可以不均等分配遗产： 1、对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，在分配遗产时应予适当照顾 2、对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，在分配遗产时可以多分。 3、有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或少分。 4、继承人之间协商同意的，也可以不均等分配。 （二十六）遗嘱继承的特征？ 答：遗嘱继承，是指按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱来确定继承人并继承其遗产的一种继承方式。其物征如下： 1、遗嘱继承以设立遗嘱和被继承人死亡为法律事实构成。 2、遗嘱继承的财产性较强，身份性偏弱。 3、遗嘱继承直接体现被继承人的意志。 4、遗嘱继承在效力上排斥或优先于法定继承。 （二十七）遗嘱的形式及设立要求？ 答：遗嘱有五种形式： 1、公证遗嘱：需经公证机关依法进行公证。 2、自书遗嘱：自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。 3、代书遗嘱：应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。 4、录音遗嘱：应当有两个以上的见证人在场见证。 5、口头遗嘱：应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。 （二十八）遗赠（我将遗嘱改为遗赠）与赠与、遗嘱继承的区别？ 答：遗赠是公民通过遗嘱的方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或社会组织，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为。 赠与是一方当事人将自己所有的财产无偿给予另一方当事人，另一方当事人表示接受赠与的财产的协议。 1、遗赠与赠与的区别： 1）遗赠是遗赠人生前所为的单方法律行为，赠与是赠与人与受赠 人的双方法律行为。 2）遗赠是于遗赠人死后生效的民事法律行为；赠与则是赠与人和受赠人生前生效的民事法律行为。 2、遗赠与遗嘱继承的区别： 1）权利主体的范围不同。遗嘱继承人仅限于法定继承人范围以内的人；而受遗嘱人即包括国家、集体、社会组织，又包括法定继承人以外的公民个人。 2）权利客体的范围不同。遗嘱继承权的客体是遗嘱人遗产的统一体，既包括财产权利，也包括财产义务。而受遗赠权的客体仅限于遗赠人的财产权利。 （二十九）遗赠扶养协议的法律特征及效力？ 答：1、遗赠扶养协议的法律特征： 1）遗赠扶养协议是一种双方的法律行为。 2）遗赠扶养协议是有偿、双务的法律行为。 3）遗赠扶养协议是诺成性法律行为。 4）遗赠扶养协议是要式法律行为。 5）遗赠扶养协议的标的是扶养行为和遗产。 6）遗赠扶养协议的主体具有特殊性。 2、遗赠扶养协议的效力： 1）遗赠扶养协议一经订立，即开始生产，对双方产生法律约束力。 2）遗赠扶养协议中所定的权利和义务，双方均应严格履行。 3）遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和遗赠。 （三十）共同侵权行为？ 答：共同侵权行为是指二人以上共同实施的侵权行为。共同侵权行为人对受害人承担连带赔偿责任。 共同侵权行为的特征如下： 1、主体的复合性，即存在两个以上的加害人。 2、行为的共同性，即数人的行为相互联系，构成一个统一的致损事实。在客观方面，各加害人的行为之间存在着相互依存、彼此结合的关系；在主观方面，各加害人之间存在着共同的（或关联的）故意或过失。 3、结果的单一性，即共同加害行为造成的损害结果为一个统一的整体。 （三十一）一般侵权行为与特殊侵权行为？ 答：1、一般侵权行为：指行为人不法致人损害，适用民法上的一般责任条款的称为一般侵权行为。现代民法对其实行过错责任原则和自己责任原则。在我国一般侵权行为有以下四种类型： 1）侵犯财产所有权。 2）侵犯知识产权。 3）侵害公民身体。 4）侵犯人格权。 2、特殊侵权行为：当事人基于与自己有关的他人行为、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或民事特别法的规定而应负赔偿责任的，称为特殊侵权行为。在我国，对其大多实行无过错责任原则。特殊侵权行为主要包括以下二类： 1）因他人行为致损的特殊侵权行为。 2）因特定物件致损的特殊侵权行为。 （三十二）对精神损害赔偿的看法？ 答：精神损害是指受害人精神上所受的痛苦、压抑、忧郁等不良情绪。精神损害赔偿，是指公司因人格权受到不法侵害而导致精神痛苦，因此可以要求一定财产赔偿以制裁不 法行为人并对受害人予以抚慰。非财产损害赔偿包括了精神损害赔偿，但精神损害赔偿不一定是非财产损害赔偿。80年代中期以来，我国民法学界的主流观点开始承认对精神损害采用金钱赔偿的救济方式。其意义在一补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵和精神，使其从极度的精神痛苦中解脱出来。由于以上理由，对精神受到损害的人给予金钱赔偿和补偿的法律救济是十分必要的，但这种救济方式一具有等价性，而具有补偿性、抚慰性和惩罚性。 精神损害赔偿应支持以下原则：1）抚慰为主，补偿为辅。这一原则说明，精神损害赔偿并不是侵害人格权的民事救济中的主要目的，更不是唯一方式，在司法实践中，应视具体情况，首先考虑其他责任形式，对于没有造成精神损害后果的，一般不适用精神损害赔偿。同时在确定精神损害赔偿金额时要受到限制。2）允许法官自由裁量。 在确定精神损害赔偿金应依据以下标准予以综合评判：1）侵权人过错；2）侵权情节；3）侵权人的获利情况及其承担责任的能力。4）侵权行为所造成的后果；5）侵权人的认错态度；6）受害人情况。 近几年的司法实践表明，随着人们法律意识的加强，精神损害赔偿案件越来越多，赔偿的数额也有了大幅度的提高，这是社会进步的一种表现。 注：如能找到最高院2001年颁布的关于精神损害赔偿的司法解释，可参考一下。 （三十三）侵权民事责任与违约责任的区别？ 答：侵权民事责任与违约责任的区别为： 1、责任制度所要保护的权利的性质不同，即侵权责任保护的是物权、知识产权、人身权等（绝对权），而违约责任保护的是债权（相对权）。 2、责任发生的前提不同。即违约责任以当事人之间事先设定的债务的存在为前提，而侵权责任则以法律或其他公共规范所承认的权利及其他可保护的利益为根据。 3、责任的确定方式有所不同。即违约责任可以事先约定承担责任的方式和方法，而侵权责任不能事先约定。 4、责任的形式有所不同。如侵权责任不能适用违约金形式，而违约责任则可以。 （三十四）一般侵权赔偿责任的要件？ 答：一般侵权赔偿责任适用过错责任原则，因此其必须具备主观和客观两个方面的构成要件。 1、一般侵权赔偿责任的客观要件： 1）损害事实的存在。损害是指由一定的行为或事件造成人身或财产上的不利益。这种不利益，包括一切受法律承认和保护的权利和利益所遭受的不良后果和不良状态。损害分财产损害和非财产损害，其中财产损害又分直接损害和间接损害。 2）侵权行为与损害事实存在因果关系。研究因果关系问题，应坚持实事求是的立场和法律政策的立场。按照“两分法”，首先确定被告的行为（或者依应由他负责的事件，下同）是否在事实上属于造成损害发生的原因；然后，应确定已构成事实上原因的行为是否在法律上成为应对该损害负责的原因。 2、一般侵权赔偿责任的主观要件：侵权行为人主观上存在过错。包括故意和过失。 （三十五）侵害人身（生命、身体、健康）权的损害赔偿范围？ 答：侵害公民身体，造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费，死者生前扶养的人必要的生活费等。根据实践经验，一般包括以下内容： 1、医疗费。包括：诊察费、药费、治疗费、检查费等直接医治人身损害所消耗的费用。 2、交通费和住宿费。受害人需送医院抢救可必须转院治疗的，受害人及其护送人员的田车船交通贯和住宿费等，应当根据实际情况，予以赔偿。 3、死者的丧葬费和死亡补偿金。 4、残废者的生活补助费。 5、受害人的误工工资。 6、护理人员误工补助费。 7、残者伤前或死者生前扶养人员的生活费。 8、其它必要的费用。 （三十六）侵权赔偿责任的违法阻却理由？ 答：侵权赔偿责任的违法阻却理由即侵权民事责任的抗辩事由，所谓抗辩事由，是指被控侵权的一方在承认损害事实的情况下据以对抗他方诉讼请求的某种相反事实。其分为正当理由和外来原因两类： 1、正当理由指据以主张被诉行为有合法根据或正当性，因而不应承担民事责任的事由。 1）依法执行职务。指依据法律的授权及有关规定行使合法权利和履行法定义务的行为。它也包括公民自动依法维护公共得奖和公共秩序的行为。此项抗辩理由应具备两个条件：一是须有合法的授权；二是行为的客体、方式和程度必须与职务授权相适应。 2）正当防卫。指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人采取的必要防卫措施。其应具备以下条件：一是侵害行为的存在；二是防卫行为适法和适度。 3）紧急避险。指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致人财产损害的行为。对紧急避险应区别以下两种情况进行处理： 4）自助行为。指权利人为保护自己的权利，在怀事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或者自由施加扣押、拘束或者其他相应措施，而为法律或者社会公共道德所认或的行为。 5）受害人同意。这是指受害人事前作出的甘愿承担某种损害后果或者致损风险的明示或默示的意思表示。 2、外来原因。指行为人主张构成损害发生的全部或部分原因是自己不应承担或者不应单独承担民事责任的某种外部事件或他人行为，包括： 1）不可抗力。是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 2）意外事件。指损害结果的发生为行为人所不能预见。成立意外事件，必须证明：其一，损害的发生归因于行为人以外的原因；其二，行为人已经尽互他在当时应尽的注意。 3）受害人的过错。是指受害人因故意或过失而未能尽到保护自己所应尽的义务，从而与加害人的行为一起，造成了损害的发生。 4）第三人的行为。 如果损害发生的过程中有第三人行为的介入，而且该行为构成损害发生的惟一直接原因，则被告不承担民事责任。如果第三人的行为与被告行为都构成损害发生的直接原因，则应根据他们的过错以及对损害发生所起作用的大小分别承担责任。如果被告没有过错而第三人有过错，或者被告只有轻微过失而第三人有故意或重大过失，则应由第三人单独承担民事责任。 （三十七）产品责任的抗辩事由？ 答 ：在我国，产品责任实行无过错责任原则，故被告不得以证明自己没有过错而免责。但是，有下列事由之一的，可主张减轻或免除责任： 1、受害人的故意或重大过失。 2、非正常使用或错误使用。 3、产品已过有效期。 4、不能发现的潜在危险。 （三十八）诉讼时效与除斥期间的区别？ 答：除斥期间指法律的权利持续期间内，权利主体不行使该项权利，就失去了该项实体权利，因此其对应某种实体权利。二者具体的区别在于： 1、性质不同，诉讼时效制度针对于当事人要求法院通过诉讼程序来保护实体权利。如诉讼时效期间届满，当事人不得再要求法院给予强制性法律保护。因此诉讼时效只对应胜诉权，是一种诉讼权利，而非实体权利。而除斥期间是针对实体权利而设定，如当事人不行使则不再具有实体权利。 2、条件不同。在诉讼时效制度下，权利人没有向法院主张权利便丧失了胜诉权，而除斥期间针对权利人没有向义务人主张权利。 3、期间不同。诉讼时效期间有普通诉讼时效、特殊诉讼时效、最长诉讼时效之分，除斥期间无此差异；诉讼时效期间在进行中为可变状态，可中止、中断、特殊情况下可延长，除斥期间在进行中为不变状态，无中止、中断、延长制度。 4、后果不同。诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权，除斥期间届满，权利人丧失实体权利。 *5、适用范围不同。诉讼时效的适用范围为债权请求权和基于其他民事权利产生的请求权，而除斥期间中适用于形成权，如撤销权、解除权等。 *6、起算时间不同。诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算，或从请求权可行使之日起计算，除斥期间自权利产生之日起算。 （三十九）民法的调整对象？ 答：民法调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系。二者有着密切的联系。 1、平等主体之间的财产关系，包括财产所有关系和财产流转关系。财产所有关系是指因直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。它们共同的特征是：1）主体地位是平等的；2）当事人意思表示自主自愿；3）等价有偿。 2、平等主体之间的人身关系。人身关系是指没有财产内容但有人身属性的社会关系，体现的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系。人格关系是指因民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益而发生的社会关系。身份关系，是指基于民事主体的一定身份而产生的亲属、监护等身份关系。 （四十）诉讼时效中断的事由及效力？ 答：1、诉讼时效中断的事由为： 1）诉讼，诉讼是指通过司法程序行使请求权。首先包括民事诉讼法上的一切权利主张形式；其次，依照其他法律规定的争议解决程序提出权利主张的，应视同诉讼；此外，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求的，亦发生诉讼时效中断。诉讼中断时间的起算以请求人的请求送达该裁判机关为准。 2）请求。指权利人在诉讼程序以外向权利人提出请求履行的意思通知（催告）。这种意思通知必须将催告之意传达于义务人，并于事后能够证明。时效中断时间的起算，以催告通知送达于义务人的日期为准。 3）承认。承认指义务人表示知悉该权利人的权利存在的行为。承认的行为，必须将承认权利存在的明示或默示的意思传达（送达）于权利人，并于事后能够证明。时效中断时间的起算，以义务人的承认表示送达于权利人的日期为准，在已达成债务履行达成和解的情况下，只有当义务人到期不履行和和解协议时，才开始诉讼时效的计算。 （四十一）民法的基本原则？ 答：民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法，对务项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。同时也是立法和司法机关解释民法规范的重要依据。民法的基本原则包括以下内容： 1、民事主体地位平等原则。这一原则的具体内容包括：公民的民事权利能力一律平等；不同的民事主体参与民事关系，适用现一法律，具有平等的地位；民事主体在产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商，任何一方当事人都不 得将自己的意志强加给另一方当事人。 2、等价有偿原则。指民事主体在从事移转财产等民事活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各扑克的经济利益。 3、自愿和公平原则。自愿是指民事主体在从事民事活动时，应当充分表达其真实幸亏，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行吏权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人得奖和社会公共利益。 4、诚实信用原则。要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。（名词解释） 5、合法性原则。其要求民事主体在从事民事活动时，必须遵守现行法律、法规的规定，此遵守法律是指遵守法律的强制性规定。 （四十二）民事法律关系的要素？ 答 ：民事法律关系的要素包括主体、内容、客体三个要素。 1、民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。在我国，民事主体包括公民、法人和合伙组织等，国家在某些情况下也可以成为民事法律关系的特殊主体。 2、民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。 3、民事法律关系的客体是指民事法律关系主体享有的民事权利和担负的民事义务所指向的对象。包括物、行为、智力成果、人身利益等。 能够依法引丐民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象，称为法律事实。其分为事件和行为两类。 （四十三）自然人民事权利能力的特点和始终？ 答 ：公民的民事权利能力，指法律赋予公民享有民事权利、承担民事义务的资格。 1、自然人的民事权利能力的特点： 1）平等性。民事权利能力是自然人的生存资格。因此，普遍地、无区别地赋予所有自然人以民事权利能力是法律的一项不可动摇的基本原则。我国民法上，自然人都平等地拥有民事主体资格，都平等地享有法律上所规定的民事权利，不受民族、种族、性别、年龄、职业、职务、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的限制。除非法律有特别规定，任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。其平等性是机会的平等，并不谋求结果的平等。 2）不可转让性。民事权利能力是不可转让的，当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。 2、自然人的民事权利能力的始终： 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。关于出生时间，我国采用独立呼吸说，出生婴儿从其第一次呼吸开始，就成为自然人，享有民事权利能力。根据上述理论，尚未出生的胎儿不具有民事权利能力。但胎儿具有成为民事主体的现实性，故法律上一般均承认并保护其利益。 自然人的民事权利能力因死亡而终止。此处的死亡指自然死亡，死亡的樗和确切时间，以医学上公认的标准和医学上鉴定的时间为准。 （四十四）监护人的职责？ 答：依《民法通则》的有关规定，监护人的职责主要有以下几项： 1、保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。 2、管理被监护人的财产，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 3、代理被监护人参加各类民事活动。 4、教育和照顾被监护人。 5、在被监护人的权利受致电侵害或发生争议时，代理其进行诉讼。 （四十五）宣告死亡的条件及法律后果？ 答：宣告死亡是指公司下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。 1、宣告死亡的条件： 1）受宣告人下落不明满四年（意外事故为两年）。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。 2）须经利害关系人申请。利害关系人的范围及顺序：A配偶B父母、子女 C兄弟姐、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 D其他有民事权利义务关系的人。 3）须经人民法院依法定程序宣告。人民法院受理宣告死亡申请后应当发出公告寻找，公告期为1年，但因意外事故正东不明，经有关机关证明不可能生存的，公告期3个月，公告期满后，人民法院根据受宣告人死亡事实的确定与否作出判决。判决中确定的死亡日期即为受宣告人的死亡日期。 2、宣告死亡的法律后果。 1）被宣告死亡的公民与他人之间现存的各种民事法律关系归于消灭。 2）有民事行为能力的人在被宣告残废期间实施的民事法律行为有效。 （四十六）合伙财产的性质？（北大民法学） 答：合伙财产主要由两部分组成，即合伙人出资形成的财产和合伙经营创造的财产。 1、合伙人出资财产部分的性质。合伙人的出资形式多样，不同的出资所反映的性质不完全一样。在一般情况下合伙人的出资意味着所有权的转移，但合伙人以房屋使用权、商标使用权、专利使用权等出资的，并不丧失房屋所有权、商标权、专利权。合伙人出资后，如果出资的所有权仍属于出资人，那么，在合伙人退伙或者合伙企业解散时，合伙人有权要求返还原物。如果出资的所有权转移，而形成合伙人间的共有关系，合伙人退伙或者合伙企业解散时，只能以分割共有财产的方式收回出资的价值量。 2、以合伙名义取得的全部收益部分的性质。即合伙经营积累的财产，其归合伙人共有， 3、上两部分财产，任何合伙人都不得擅自处分，而是作为合伙组织财产，由全体合伙人统一使用和管理。 （四十七）合伙企业的概念及设立条件？（合伙企业法） 答 ：合伙企业是指依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订阅合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 合伙企业的设立条件是： 1）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者。 2）有书面合伙协议。 3）有各合伙人实际缴付的出资。 4）有合伙企业的名称。 5）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。 （四十八）合伙的分类？ 答：合伙分为以下几类： 1、民事合伙与商事合伙 大陆法系中的大多数国家是民商分立，故有民事合伙与商事合伙之分，前者适用民法典的规定，后者适用商法典或其他商事特别法的规定，英美法系国家所称合伙均指商事合伙。 2、一般合伙与隐名合伙 一般合伙即通常的民事合伙与商事例中伙，隐名合伙是由出名合伙人和隐名合伙人共同组成的一种特殊形式的合伙。隐名合伙是存在隐名合伙人的合伙，而非合伙本身是隐名的。 3、普通合伙与有限合伙 普通合伙即一般合伙，有限合伙最先是英美法上的概念，指由一名以上普通合伙人和一名以上有限合伙人组成的合伙组织， 4、个人合伙和法人合伙 个人合伙指合伙人均为自然人的合伙。法人合伙是指法人之间的合伙或有法人充当合伙人的合伙。 （四十九）社团法人与财团法人的区别？（北大民法学） 答：以二个以上成员的结合而取得权利义务主体资格的，为社团法人；由一定目的的财产的集合而取得权利义务主体资格的，为财团法人。二者的区别为： 1、以成立的基础不同：社团法人是以人的集合为基础设立的；财团法人是以捐助财产为基础设立的。 2、社团法人的发起人在法人 成立后，为法人之当然成员，即社员；财团法人的设立人在法人成立后并不作为法人的成员，而是立即与法人脱离关系。 3、社团法人尤其实企业法人的出资人可以任意更换，股东可以随时更替；而财团法人的设立人一般是不会变更的。 4、社团法人必须有意思机关，意思机关有权代表法人作出意思表示，进行法律行为；而财团法人聘请的管理人员不能对法人财产依自己的意愿加以处理，他只能按设立人的意思进行行为。 5、社团法人大多数是经营利为目的的；而财团法人的设立人设立法人并非是为了通过设立行为获取营利，而是为了公益事业，它只能是公益性的法人。 6、非公益性的社团法人的设立程序采取准则主义，依登记而设立，财团法人的设立则多采许可主义，依批准设立。 （五十）法人的概念和性质（特征）？ 答：1、法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 2、法人的法律特征： 1）法人是一种社会组织。法人没有作为生理机能的生命，而是一种享有民事主体资格的组织，是多数自然人的集合可一定财产的集合。法人是法律所拟制的人格，是社会组织在法律上的人格化。 2）法人具有民事主体资格。法人是一类独立的民事主体，能够取得法律上的地位，具有独立的人格。 3）法人的责任独立于其创立人和其成员的责任。法人以其独立的财产对外独立承担民事责任，法人的创立人和法人的成员对法人的债务不负责任。 （五十一）法人民事行为能力及其特征？ 答：法人的民事行为能力，指的是法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务的资格。法人的民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 与公民的民事行为能力相比，法人的民事行为能力具有如下法律特征： 1、法人的民事行为能力与其民事权利能力在存续时间上是一致的，均始于法人成立，终于法人消灭。（而公民的民事行为能力不一致，有民事权利能力者不一定有民事行为能力。） 2、法人的民事行为能力与其民事权利能力地范围上一致。法人的民事行为能力不能超出其民事权利能力的范围。（而公民的民事行为能力因受主客观条件的限制，与其民事权利能力的范围并不一致。） 3、法人实现民事行为能力的方式也不同于公民实现民事行为能力的方式。法人的民事行为能力以团体意思为前提，其民事行为能力一般通过其法人代表来实现，（而公民的民事行为能力一般是通过其个人自身的活动来实现的。） （五十二）民事法律行为的有效成立要件？ 答 ：民事法律行为的有效成立要件为： 1、行为人具有相应的行为能力。完全民事行为能力人可以单独实施法律行为，限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力相当的法律行为。无民事行为能力人则不能实施民事法律行为。法人的民事行为能力是和民事权利能力相一致的，法人的行为能力不能超了法律可章程规定的业务范围。 2、意思表示真实。意思表示真实，要求行为人的内心意愿为行为人自觉自愿而产生，同时与其所表达的意思相一致。意思表示有暇疵的行为，如属于法律规定的应被 宣告无效或者撤销的情况，则不应产生法律效力。 3、不违反法律和社会公共利益。不违反法律是反映不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触，也不得滥用法律的授权性或任意性规定以规避法律。社会公共利益是社会全体成员的共同利益。凡属法律和国家政策没有明文规定的场合，可以此标准去判断民事行为的合法性。 4、民事法律行为还应符合法定形式。当法律规定某顶民事法律行为必须采用某种特定的形式或当事人约定的某种形式时，符合该形式即成为 该民事法律行为的有效条件。 （五十三）无效民事行为的种类及效力。 答 ：1、依照民法通则第和其他有关法律的规定，无效民事法律行为有以下几类： 1）无民事行为能力人实施的民事行为。 2）限制民事行国能力人依法不能独立实施 的行为。按民法通则的规定，其为无效行为，但合同法规定限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有。因此，限制行为能力人订立的合同是效力待定的合同。， 3）因受欺诈而为的民事行为。按民法通则的规定为无效行为。但合同法规定，一方以欺诈手段而订阅的合同，仅在因此损害国 家利益时才属绝对无效，否则属可变更、可撤销的合同。 4）因受胁迫而为的民事行为。依民法通则的规定，其为无效民事行为，但合同法则将其分为两类：一类是一方采用胁迫手段迫使 另一方订立合同，损害了国家利益的，应作为无效合同对待 ；另一类是没有造成国家利益的损失的合同，应按可撤销合同处理。 5）乘人之危使对方违背真意而为的民事行为。民法通则将乘人之危使 对方违背真意而为的行为规定为无效，而合同法将在此情况下订立的合同规定为可以变更或者撤销的合同。故民法通则的规定，仅可适用于其他民事行为。 6）恶意串通损害他人得意的民事行为。 7）违反法律或者社会公共利益的行为。 8）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。 9）违反国家指令性计划的民事行为。 2、无效民事行为的效力。无效民事行为自始即不发生法律效力。如果法律行为实质上由若干个部分组成，或在内容上可以分为若干部分，则其中一部分的无效，并不影响另一部分的效力，有效部分继续有效。但是，如果无效部分与有效部分有牵连关系，确认无效部分将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯及诚实信用和公平原则考虑，确定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平，则法律行为应被全部确认为无效。 （五十四）代理行为的特殊要件：（可能不正确） 答：代理是指代理人在代理权范围内以被代理人名义独立为法律行为，所产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。 代理行为的特殊要件： 1、代理行为是民事法律行为。 2、代理人须以被代理人名义为法律行为。 3、代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示。 4、代理人行为的法律效果归属于被代理人。 5、某些特殊行业的代理，代理人必须有法律规定的代理人资格。如保险代理，房地产代理、专利代理等。 （五十五）无权代理的法律后果？ 答 ：无权代理就是没有代理权的代理。无权代理的法律后果有： 1、本人的追认权和拒绝权。追 认权是指无权代理行为经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，与有权代理相同。本人事后不承认无权代理行为而予以否认的权利，即为拒绝权，本人行使拒绝权后，该行为自实施之日起就不能发生有权代理的法律后果，对被代理人没有任何法律约束力，而由行为人承担民事责任。 2、视为本人同意。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示 的，视为同意。 3、相对人的催告权和撤销权。 催告权是指在被代理人追认前，相对人可依自己的意志请求被代理人对是否追认作出明确的意思表示。被代理人以催告后，在规定期限内不和否认表示的，即视为同意。依合同法规定，相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。 撤销权，相对人在被代理人行使 追认权之前撤回其对无权代理人已经作出的意思表示的权利，为撤销权。合同一旦撤销即不生效。 （五十六）物权法定原则？ 答 ：物权法定原则，又称物权法定主义，它主要包括如下几方面的内容： 1、物权必须由法律设定，而不得由当事人随意创设。 2、物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。 3、物权的效力及其公示方法必须由法律规定。如动产必须交付后才能移转所有权，不动产必须在登记后才能移转所有权。 （五十七）物权的公示、公信原则？ 答 ：所谓公示，是指物权在变动时，必须将特权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的事实，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。所谓公信，是指当事人变更物权时，一旦依照法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真正的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。 公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。公示如不能产生公信力，其作用必然在为减弱。可见，公示与公信是密切联系在一起的，公信原则最早适用于动产物权，后逐渐扩展到不动产。 |
3楼2003-12-23 00:14:50
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民 法 复 习 题（3） 三、论述题 （一）继承法的基本原则？ 答 ：继承法的基本原则，即是继承法立法的指导思想，也是贯彻执行继承法中研究、解释、适用继承法的依据和出发点是我国社会主义宪法原则在继承法上的具体化。其目的在于保护我国公民的私有财产继承权。 由于继承法的基本原则在继承法没有明确标明，因此学者中对继承法有几条基本原则的认识不完全一致。学术界有四项、五项、六项、七项、十项之说，根据研究生考试教材我国继承法的基本原则主要有以下五项： 1、保护公民的私有财产继承权原则 保护公民的私有财产的继承权包括两方面的含义。一方面，法律确认公民的么有财产继承权，保护其不受非法侵害。另一方面，在公民的继承权受到侵害时，法律予以救济，国家以其强制力予以保护。因此，保护公民的私有财产继承权的原则主要表现在以下方面： 第一，凡公民死亡时遗留的个人合法财产，均为遗产，都 得由继承人依法继承。 第二，被继承人的遗产一般不收国家所有，尽可能由继承人或受遗赠人取得。 第三，公民的继承权不得非法剥夺。 第四，保障继承人、受遗赠人的继承权、受遗赠权的行使。 第五，公民在其继承权受到他人非法侵害时，得于法律规定的期间内通过诉讼程序请求人民法院依法给予法律保护。 2、继承权男女平等原则 即公民享有继承权不因性别不同而有差异，都平等地作为法定继承人，任何人不得干涉和阻挠。继承权男女平等的原则主要表现在以下各方面： 第一，继承顺序男女平等。在亲等相同的情况下，继承的顺序不因性别不而有先后之分。 第二，遗产的分配男女平等。 第三，代位继承权男女平等。 第四，遗嘱处分遗产的权利男女平等。 也有学者认为平等原则应表述为继承权平等原则，继承权男女平等原则只是继承权平等原则的一个核心和基本表现，继承权平等原则应当包括（1）继承权男女平等原则；（2）非婚生子女与婚生子女继承权平等；（3）养子女与亲生子女继承权平等；（4）儿媳与女婿在继承上权利平等；（5）同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。我转交认同后者。 3、权利义务一致的原则 权利义务相一致的原则是社会主义法制的一项重要原则，应当作为我国继承法的一项基本原则。这一原则主要体现在以下几个方面： 第一，在遗产分配上，对被继承人尽了主要赡养义务的，可以多分遗产。 第二，对公、婆或者岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者女婿有权继承公、婆或岳父、岳母的遗产。 第三，在订有遗嘱扶养协议的情形下，扶养人按照协议尽了扶养义务的，有受遗赠的权利。不尽扶养义务的，不能享有受遗赠的权利。 第四，对被继承人生前不负有任何法定的扶养义务而对被继承人扶养较多的的，有权取得适当的遗产。 第五，继承人在继承遗产的同时，负有在遗产的范围内偿还被继承人生前所负债务和应缴纳的税款。 第六，遗嘱继承或者遗赠附 有义务的，继承人或受遗赠人应当履行义务，没有履行义务的，人民法院可以取消他接受遗产的权利。 4、限定继承原则 限定继承是指继承人对被继承人生前所欠的税款和债务，限 定在继承人所继承的遗产价值总额范围内负责清偿，对超过所继承的遗产价值总额的债务，继承人依法不负清偿责任。如果继承人愿意为被继承人清偿超过遗产的实际价值总额的税款和债务，法律不予禁止或干预；但是，在继承人向债权人清偿了超过遗产总额的税款和债务以后，则不得再以限定继承为由请求返还。 5、养老育幼、照顾“弱者”的原则。 养老育幼与照顾“弱者”既相互联系，又有区别，不可完全相互代替。它贯穿于继承法的始终，主要体现在以下几方面： 第一，在继承人范围和继承顺序的确定上，以继承人与被继承人之间相互扶助的法律义务为出发点。 第二，在分配遗产时，对生活有特殊困难的的缺乏劳动能力的继承人应当予以照顾；对被继承人尽了主要扶养义务或与被继承人共同生活的继承人，可以多分遗产；有扶养能力和条件的继承人，不心扶养义务的，应当不分或者少分遗产；对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源 的人，或者继承人以外对被继承人扶养较多的 人，可以分得适当的份额甚至多于继承人分得的份额。 第三，被继承人以遗嘱处分其财产时，遗嘱应当为缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 第四，保护被继承人死亡后出生的子女的利益。 第五，公民可以与扶养人或者集体所有制组织签订遗赠扶养协议。 第六，对无人继承又无人受遗赠的财产，死者生前是集体所的制组织成员的，归其所在组织所有，以鼓励集体所有制组织对一些“五保户”更好地履行五保存义务。 6、笔者认为继承法的基本原则应包括互谅互让、团结和睦的原则，这是正确处理继承问题，巩固社会主义新型家庭关系的要求。 总之，对我国继承制度的以上基本原则，不能作孤立的、机械的理解。它们相互联系，相互补充，充分反映我国继承制度的特色。掌握这些基本原则，对于学习、理解和贯彻执行我国的《继承法》的重要意义。 （二）法定继承方式中的遗产分配原则？ 答：法定继承的遗产分配原则，是指在按照法定继承方式继承被继承人的遗产时，应当如何确定各参加继承的法定继承人应继承的遗产份 额（简称应继份）。 1、关于法定继承的遗产分配原则的学说 关于法定继承的遗产分配原则，在各国立法上有不同的立法例。大体有两种作法。一种作法是由法律直接规定各法定继承人的应继份，另一种作法是规定同一顺序的法定继承人均分遗产。在我国理论界对法定继承时的遗产分配原则曾有着不同的观点。概括起来，有以下三种意见： 第一种意见为均分说，主张同一顺序的法定继承人应平均分配遗产。 第二种意见是不均等说，主张继承人的继承份额不能平均。应当按照继承人对被继承人所尽的扶养义务的多少来确定其应继承的份额。 第三种意见为折衷说。这种观点认为，继承人的应继份额可以均等，也可以按照权利义务相统一的原则不均等，完全应由继承人决定。在司法实践中，有的是不考虑继承人的情况，平均分配的；也有的采取“在同一顺序的继承人平均分配的基础上同时参酌各方人口数目、劳动能力、经济情况以及被继承人生前是否共同生活和所尽生养死葬的义务等来酌量分配”的原则。 2、按照我国《继承法》的规定，在法定继承中，继承人应继份额按照以下两条原则确定： 1）同一顺序继承人的应继份额一般应当均等。是指在没有法律规定的特别情形下，同一顺序的法定继承人应按照人数平均分配遗产。 2）特殊情况下继承人的继承份额可以 均等，在下列情况下，同一顺序的法定继承人的应继份额可以不均等： A、对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产，应当予以照顾。 属于应予以照顾的继承人须具备两个条件：其一是生活有特殊困难，而不是有一般困难；其二是缺乏劳动能力，而不是劳动能力不强。予以照顾是指在分配遗产时，这部分继承人的应继份额比其他继承人继承的多一些，而不是与其他继承人的应继份额均等。但照顾的目的是为了保障生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人的生活的基本需要。如果被继承人的遗产较多，继承人平均分配遗产也足以保障生活特殊困难并无劳动能力的继承人的生活需要，则没有必要予以照顾。如果各个继承人都是有特殊困难又缺乏劳动能力的，各继承人的应继份额也应相等。 B、对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，也可多分. 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人多分遗产，是指在其他继承人没有特别情形下，应当多分。如果其它继承人生活特别困难，而尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人生活条件又比较好，对这些继承人也就不必多分。如果其他继承人中有属于应当予以照顾的继承人，而被继承人的遗产又不多，则须先对应予以照顾的继承人多分遗产，而结被继承人尽了主要扶养义务或与之共同生活的继承人，也就不可能比需要照顾的继承人还多分遗产。 C、有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时应当不分或少分。但应当注意，应当不分或少分遗产的继承人须同时具备以下条件： 第一，被继承人需要而继承人不扶养。 第二，继承人有扶养能力和有扶养条件。 D、继承人协商同意不均分。 继承人之间可以本着互谅互让、团结和睦的精神，自愿协商遗产的继承份额。继承人协商一致同意不均分遗产的，也应当尊重当事人的意愿，各继承人的应继份额也就不是均等的。 3、非继承人对遗产的取得 在法定继承中，除依法参加继承的法定继承人外，具备法定条件的其他人也有权取得一定的遗产，我们称之为可分得遗产的人。他既可以是非法定继承人，也可是不能参加继承的法定继承人范围内的人。可取得遗产的人须为以下两种情况之一者： 1）继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。构成这 种情况者，须同时具备三个条件： 第一，须缺乏劳动能力。 第二，须没有生活来源。 第三，须为被继承人生前依靠被继承人扶养。 上述三个条件的确定均应以被继承人死亡时为准。被 继承人生前虽曾扶养过的人，但于被 继承人死亡时已不依靠被继承人扶养的，不属于可分得遗产的人；虽曾为缺乏劳动能力又没有生产来源的人，但于被继承人死亡之时已具备了劳动能力或已有了生活来源的，也不为可分得遗产的人。 2）继承人以外的对被继承人扶养较多的人。 可分得遗产的人有权要求分得适当的遗产，这是一项独立的权利，可分得遗产的人可以自己作使 其权利，也可以通过代理人行使其权利，要求的对象不参加遗产继承的继承人。其可分得遗产的权利受法律保护，在其权利受到侵害时，有权请求人民法院依诉讼程序给予保护。 （三）注册商标的转让及使用许可？ 答：1、注册商标的转让。转让商标权是权利人对其商标权的一种最重要的处分方式。通过转让商标权，转让人得到了转让费，但不再扔有商标权；受让人获得商标权，但必须支付转让费。 1）转让商标权与转让经营的关系。 早期的立法对商标权的转让有严格的限制。《巴黎公约》规定商标的转让时，明确要求转让商标要以同时转让营业或信誉为条件。许多国家或地区的原有商标法也有同样的要求。《与贸易有关的知识产权协议》作了不同于《巴黎公约》的规定：即注册商标所有人有权决定在转让其商标时是否要将其营业一道转让。《欧共体商标条例》也规定：在转让欧共体商标权时，既可以同时转让商标所有人的信誉，也可以单独转让商标权。后二者的规定符合商标转让制度的发展要求。我国商标法对商标法的转让未作像《巴黎公约》那样的限制。 2）商标权的转让范围。 依我国《商标法实施细则》的规定，转让注册商标的商标注册人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并转让。 3）商标转让的情形。 A、协议转让，即通过合同进行的转让。这种合同以是买卖，也可以是企业合并、合资入股。 B、强制转让，指通过民事执行程序或者盛产清算程序发生的转让。 C、继承转让，指个人拥有的商标权，在商标权人死亡时，依照继承法的有关规定进行的权利移转。 4）转让商标权的法定手续。 由于转让商标权涉及权利主体的变化，因此，各国商标法均对转让商标权规定了严格的法律手续。我国2001年修订的《商标法》规定：转让注册商标的，转让人和受让人应共同向商标局提出申请，经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标的商品质量。 2、注册商标的使用许可。许可他人使用注册商标，即许可他人行使 商标权中的使用权，商标权本身仍然由许可人自己拥有。这是商标权人享有的一项重要的权利内容。早期，商标使用许可不被允许，自1930年以来，人们提出了“品质保证说”，商标的使用许可才逐渐被认可。 1）使用许可的方式 我国商标法对此未作专门规定，实践中，通常有独占许可、独家许可与非独占许可3类。 独占许可，指商标权人（许可人）通过许可合同的形式允许他人（被许可人）独占使用其注册商标，许可人不得再与任何第三方就同一注册商标签订许可合同，并且，许可人自己也不得使用该商标。 独家许可，又称排他许可，指商标权人（许可人）通过许可合同的形式允许他人（被许可人）使用其注册商标的同时，自己也可以使用同一商标，但不可以再许可任何第三人使用同一商标。 非独占许可，又称普通许可或一般许可，在这种许可之下，许可人在许可被许可人使用其商标的同时，自己也可以使用同一商标，并且，许可人还可以再以同样的条件许可第三人使用同一商标。 分许可或再许可，这是一种由被许可人所作的许可，它须以原许可合同中许可人的特别授权为依据。 在独占许可形式中，被 许可人享有诉权，当被许可使用的商标受到侵犯时，或以以自己的名义提起诉讼。在其他形式的许可中，被许可人可作为利害关系人参与由商标权人提起的侵权诉讼。 2）许可人与被许可人的权利和义务 许可人与被许可人的权利与义务由双方在合同中予以约定。一般来说，许可人最主要的权利是获取许可使用费，主要义务是允许被许可人使用注册商标；被许可人的主要的权利为使用许可人的注册商标，义务为向许可人支付使用费。 商标许可使用合同的双方当事人均须履行由法律规定的法定义务。 许可人的法定义务为：A、监督被许可人使用其注册商标的商品的质量；B、在规定的期限内，将许可合同副本交送所在地县级工商行政管理机关存查，并报送商标局备案。 被 许可人的法定义务：A、保证使用许可人的注册商标的商品的质量；B、在使用注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地；C、在规定的期限内，将许可合同副本交送所在地县级工商行政管理机关存查。 3）许可使用的效力 商标权人如在法律规定的一定期限之内未使用其注册商标，则其注册商标可能被撤销。现在，有的国家或地区的商标法对使用作扩大的解释，即将被许可人的使用视为许可人的使用，如我国台湾。 4）许可使用的范围 目前，多数国家的立法对许可使用涉及的商品或服务的范围未作严格的规定。朝鲜族是全部许可还是部分许可都被允许。 （四）遗嘱的成立条件与有效条件？ 答：遗嘱是指自然人生前按照法律规定的方式，对其个人财产及与财产相关的其他事务进行预选的处分，并于其死后发生法律效力的一种民事法律行为。 1、遗嘱的成立作为遗嘱动态运行的起点，是指遗嘱具备了各项基本事实要素而在客观上开始得以存在。其成立条件有： 1）必须有遗嘱人。立遗嘱人必须具备民事行为能力。 2）必须有遗嘱之意思表示。即对其所有的财产及与财产相关的问题做出具体的处理，并要求于其死后按其嘱托的方式继承。 3）遗嘱之意思表示须有某种外观形式。 概言之，遗嘱人将其旨在预先处分财产及相关事务的愿望以一定方式表达出来，即具备了遗嘱的事实要素，构成遗嘱的成立。 2、遗嘱的有效是指遗嘱具备实质和形式要件，具有法律约束力的遗嘱。遗嘱的有效条件有以下四个。 1）遗嘱人立遗嘱时必须具有遗嘱能力。无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属于无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。 2）遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。依《继承法》第22条的规定，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改，篡改的内容无效。 3）遗嘱内容必须合法。构成有效的遗嘱，在内容上必须具备以下几个条件： A、遗嘱的内容确定且有实现的可能； B、不违反法律、法规的强制性规定； C、只能处分遗嘱人的个人合法财产； D、不得违反社会公序良俗； E、应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要的份额； 4）遗嘱必须符合法定形式。《继承法》规定了遗嘱的五种形式： A、公证遗嘱。是指经过公证机关依法认可其真实性与合法性的书面遗嘱。 B、自书遗嘱。是指由遗嘱人亲笔书写所制作的遗嘱。自书遗嘱由遗嘱人音标笔书写，签名，注明年 月 日。 C、代书遗嘱。是指由遗嘱人口述遗嘱内容，他人代为书写而制作的遗嘱。代书遗嘱应当有两 个以上见证人在场见证，由其中一人书写，注明年 月 日，并由代书人，其他见证人及遗嘱人签名。 D、录音遗嘱。是指以录音方式录制下来的遗嘱人的口述语音遗嘱。录音遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证。 E、口头遗嘱。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。 5）《继承法》特别规定下列三种人不得作遗嘱见证人： A、无民事行为能力人、限制民事行为能力人。 B、继承人、受遗赠人。 C、与继承人、受遗赠人有利害关系的人。包括继承人、受遗赠人的近亲属，继承人、受遗赠人的债权人、共同经营的合伙人。 总之，缺乏上述任何一种要件的遗嘱，均属无效遗嘱。 （五）侵权责任与违约责任的区别和竞合？ 答 ：侵权责任是指民事主体违反了事义务而依法应当承担的民事法律后果。违约责任指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件所应承担的民事责任。 1、侵权责任与违约责任的区别： 1）责任制度所要保护的权利的性质不同，即侵权责任保护的是物权、知识产权、人身权等（绝对权），而违约责任保护的是债权（相对权）。 2）责任发生的前提不同，即违约责任以当事人之间事先提，而侵权责任则以法律或其他公共规范所承认的权利及其他可保护的利益为根据。 3）责任的确定方式所不同，即违约责任可以事先约定承担责任的范围和方法，而侵权责任不能事先约定，其违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。 4）责任的形式有所不同，例如侵权责任不能适用违约金的形式，而违约责任则可以。 5）归责原则不同。侵权责任以过错责任原则为一般归责原则，以过错推定原则、公平责任、无过错责任为补充。违约责任以严格责任原则为一般原则，过错责任为补充。 6）举证责任不同，过错责任实行“谁主张谁举证”，但法律规定的特殊侵权行为除外，严格责任原则实行举证责任倒置，即由违约人证明其违约行为存在免责事由。 7）诉讼时效不同，侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用2年的诉讼时效，但因身体受伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。违约行为产生的请求权的时效一般为2年，延付或者拒付租金争议、寄存财物被丢失或者损毁争议的诉讼时效为1年，国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年。 8）构成要件和免责事由不同。侵权责任以损害事实为构成要件，违约责任不以实际损害为条件。侵权责任的免责事由具有法定性，违约责任具有任意性，即可以通过当事人之间的免责条款予以减轻或免除。 9）责任范围不同。侵权责任的范围包括财产损失、人身伤害和精神损害。而违约责任仅以财产损失为限，且适用可预见规则以限定赔偿范围。 10）第三人的责任不同，“对自己的行为负责”决定了行为人仅对自己实施的侵权行为负责。合同相对性规则决定了债务人对第三人行为引起的违约承担违约责任，然后向第三人追偿。 11）诉讼管辖不同，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为实施地、侵权结果发生地或者被告住所地人民法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。 上述区另说明适用侵权责任或者违约责任将对纠纷的管辖、加害人的责任方式、范围、免责事由以及受害人的权利保护产生直接影响。这也正是侵权责任和违约责任竞合的意义及被广泛讨论的原因所在。 2、侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任况合现象。 1）关于侵责任和违约责任竞合存在三种学说； A、法条竞合说。该说认为，当一行为具备侵权责任和违约责任构成要件时，适用特别法优于普通法原则，仅发生合同上的请求权，而不能享有侵权行为请求权。 B、请求权竞合说。该说认为同一行为符合两种责任构成要件，受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权，并可择一行使或者同时行使。 C、请求权规范竞合说。该说认为同一行为符合两种责任构成要件，只能产生一项基于侵权关系和合同关系请求权，而非两项独立的请求权。 2）侵权责任和违约责任竞合的构成要件有三： A、加害人与受害人之间存在合同关系。 B、加害人实施了不法行为。 C、加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并符合侵权责任和违约责任的构成要件。 3）具体的竞合情形主要有如下两种： A、违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。 B、侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违约责任的构成要件。 （六）过错责任原则的意义？ 答：过错责任原则的意义： 1、给予民事主体较充分的行为自由。 2、发挥法律制裁的教育和预防作用。 3、使行为规范更符合社会的道德理性。 4、保持法律制度的适度弹性。 可参阅《民法 侵权行为法》第87页及王利明主编95教材《侵权行为法》中过错责任的功能。 （七）侵权责任要件中的因果关系。 答：因果关系是侵权民事责任的客观要件之一，是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系。 （八）我国时效制度的完善？ 答：时效在民法上是指一定的事实状态持续经过一定的时间而导致一民事法律后果的制度。（时效是指法律规定的事实状态持续存在法定时间之后，即发生一定法律后果的法律制度。） 根据时效的不同法律后果，可分为取得时效和消灭时效，其中消灭时效又可分为诉讼时效和除斥期间。世界各国均有取得时效和消灭时效的规定，但我国现行规定中深受前苏联的影响，时效制度残缺不全，蛤有诉讼时效的规定，而没有取得时效的规定。因此，完善我国的时效制度，首先要从设立取得时效制度着手。 1、关于取得时效的本质 关于取得时效的本质，学术界有四种观点： 1）认为取得时效指占有他人的财产超过一定的时间便取得他人财产所有权的一种制度。这种观点没有区分动产和不动产，许多国家占有已登记的不动产不发生所有权转移，一般只适用于动产。 2）认为取得时效指占有他人的动产超过一定时间便取得该物品所有权。这一观点未区分取得的方式，是盗窃、抢劫、拾得遗失物还是善意取得。各国法律一般规定对有争议的动产占有也不发生取得时效。只有善意地、无争议地、合法地占有才受法律保护。 3）取得时效指占有他人财产超过一定时间便发生取得该项所有权的法律后果。这一观点未区分“超过一定时间”是约定的还是法定的，是动产还是不动产。 4）认为取得时效指占有人合法地、善意地、公开地、无争议（或和平）地、持续不间断地占有他人财产、经过法律规定的时间便取得对该项财产的所有权。这是近几年学术界较认同的观点，但如再明确是“持续不间断地占有他人未登记的不动产或不需登记的动产”，则会使取得时效本质的表述更确切一些。 2、取得时效的立法理由 关于取得时效的立法有肯定说、否定说及折衷说。其中折衷说是比较务实的，其在主张设立取得时效的同时，又给予取得时效以一定的法律控制。 1）肯定说认为设立取得时效： A、有利于充分地利用有限的物质财富。 B、有利于处理长期开砀财富占有状态。 C、有利于交易安全。 D、其并不违反拾金不昧的传统美德。 2）否定说认为设立取得时效制度： A、对中华民族拾金不昧的传统美德是一种破坏。 B、会给某些人侵吞国有资产提供法律依据。 3）、折衷说认为： A、取得时效制度的设立有基其特殊的调整功能，它起源于罗马法，经过长期历史的检验，现各国仍规定了取得时效，这反映了一种客观规律。 B、取得时效有利于建立完善的民法上的时效制度，具体而言，完善的时效制度应包括取得时效和消灭时效。不规定，会出现权利空白。 C、对没有授权给社会法人或其它社会组织管理的国库财产或公共财产不适用取得时效。 3、取得时效的适用范围 关于取得时效的适用范围，学术界亦有不同的观点： 1）认为所有的动产都适用取得时效，而经过登记的不动产不适用。 2）认为就中国现行物权登记制度而言，某此动产的所有权转移也适用登记制度，如机动车、船舶、航空器、成套设备等，因此其也不适用取得时效，只有不采取登记制度的动产才适有取得时效，同时所有不动产都不适用取得时效。 3）认为取得时效适用于除国家财产以外 的所有动产和不动产。 4）认为除国家专有物如土地，国家向征财物、他物权、知识产权的其它财产权的客体都 适用取得时效。 5）我们认为，取得时效和适用范围包括： A、不需要登记和没有登记的动产可适用取得时效，但车辆、船舶、航空器、成套设备除外。 B、没有进行登记的不动产可适用取得时效，人身权、知识产权有适用取得时效。 4、取得时效的基本规则 1）我国取得时效应当确定的时效期间的长短，应在参考各国现有规定的基础上，注意以下几个因素： A、取得时效适用对象与人生产、生活的紧密程度。] B、就考虑到中国的法律文化，在人们观念中何为短期、何为中期、何为长期。 C、法律实施的成本。如法院通过法定程序对取得时效进行确认时，有利于当事人举证的期间。 D、取得时效制度与消灭时效制度的衔接。 综上所述，我国诉讼时效规定的两年较短，取得时效的期间不动产应为20年，动产应为4年。 2）取得时效的计算应从占有他人财产之时开始计算。 3）取得时效期间应适用中断制度，其情形为： A、所有权人要求占有人返还原物； B、财产所有权人向法院起诉，要求占有人返还债务。 C、占有人承认所占有的是他人的财产。 D、占有人又遗失了所占有的财产。 |
4楼2003-12-23 00:16:47
