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浙江09年招录警察考试民法学试题及参考答案
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2009年浙江招警考试 民法学 一、选择题：共30题，每题2分，共60分 1、撤销权属于（ ） A、支配权 B、请求权 C、形成权 D 、抗辩权 2、诉讼时效中止的法定事由应发生在诉讼期间的最后（ ） A、1个月内 B、2个月内 C、3个月内 D、6个月内 3、甲、乙、丙各出资5万元合伙经营一餐馆。经营期间丙提出退伙，并声明放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务，甲、乙均同意。丙退伙后，对退伙前的合伙债务，应（ ） A、不承担责任 B、承担连带责任 C、承担按份责任 D、承担有限责任 4、下列选项中，属于双方法律行为的是（ ） A、追认 B、立遗嘱 C、撤销 D、买卖 5、甲与乙签订了一房屋买卖合同，约定如果甲父死亡，则甲将房屋卖给乙。该合同属于（ ） A、附延缓条件的合同 B、附解除条件的合同 C、附始期的合同 D、附终期的合同 6、下列行为中，不得代理的是（ ） A、立遗嘱 B、购买机票 C、存款 D、购买股票 7、甲委托乙购买一辆二手车，丙委托乙转让一辆二手车，遂乙同时代理甲、丙签订了买卖合同，乙行为属于（ ） A、自己代理 B、双方代理 C、与第三人串通的代理 D、无权代理 8、张某离开自己的住所下落不明满4年，其妻李某（ ） A、只能申请失踪 B、只能申请死亡 C、只能先申请失踪，再申请死亡 D、既可以申请失踪，也可以申请死亡 9、依据《合同法》，可撤销合同的撤销权期限为1年，这一年属于（ ） A、消灭时效 B、普通诉讼时效 C、特殊时效 D、除斥期间 10、土地承包经营权属于（ ） A、自物权 B、用益物权 C、担保物权 D、完全物权 11、甲将手机借给乙使用，乙将手机以市价卖给不知情的丙，并已交付。对此，（ ） A、甲有权请求丙返还手机 B、甲无权请求丙返还手机 C、甲有权请求丙赔偿损失 D、甲有权请求乙和丙共同赔偿损失 12、甲与乙为邻居，甲越界建房侵入乙宅基地，甲行为侵犯乙的（ ） A、相邻权 B、房屋所有权 C、宅基地使用权 D、宅基地所有权 13、下列选项中，属于法定担保物权的是（ ） A、抵押 B、质押 C、定金 D留置 14、甲向乙借款5万元，以钢琴做质押。质押成立时间为（ ） A、借款合同成立时 B、、钢琴交付时 C、质押合同登记时 D、质权人同意时 15、特定之债与种类之债的划分依据是（ ） A、债的标的物是否特定 B、债的内容是否特定 C、债权人是否特定 D债务人是否特定 16、无因管理属于（ ） A、甲清扫马路上的积雪 B、承揽人保管定作人的提供的原材料 C、乙跳入河中救起落水儿童 D、医生抢救病人 17、甲因债权人乙下落不明而将应交付的货物提存，提存后如货物遇风险而灭失，则该损失应由（ ）承担？ A、甲 B、乙 C、提存部门 D、甲乙分担 18、依据《担保法》，企业法人内部职能部门作保证人的条件（ ） A、有清偿能力 B、有保证能力 C、企业法人同意 D、企业法人书面授权 19、甲向乙借款10万元，而丙承担连带保证责任，甲届期未还款，则乙（ ） A、只能请求甲偿还 B、只能请求丙偿还 C、应先请求甲偿还，不足部分再请求丙偿还D、既可以请求甲偿还，又可以请求丙偿还 20、甲、乙签订买卖合同，约定甲先交货，货到一个月内付款。交货期届至时，甲发现乙有转移财产以逃避债务的行为。甲可行使（ ） A、同时履行抗辩权 B、先诉抗辩权 C、不安抗辩权 D、先履行抗辩权 21、甲赠与乙一部手机，一个月后，乙将甲之子打成重伤，则（ ） A、甲有权撤销对乙的赠与 B、丙有权撤销其父对乙的赠与 C、甲无权撤销对乙的赠与 D、甲有权解除赠与合同 22、下列选项中，属无名合同的是（ ） A、借用合同 B、保管合同 C、租赁合同 D委托合同 23、依据《著作权法》，著作权的取得采用（ ） A、登记原则 B、先申请原则 C、加注标记原则 D、自动保护原则 24、属于侵害专利权的行为时（ ） A、善意侵权 B、先行实施 C、假冒他人专利 D、非盈利实施 25、按商标的使用对象，可分为（ ） A、注册商标和未注册商标 B平面商标和立体商标 C、商品商标和服务商标 D、集体商标和证明商标 26、不属于遗产范围的是( ) A、奖金 B、珍贵文物 C、荣誉称号 D、国库券 27、遗嘱继承人放弃继承，则其放弃继承遗产应适用（ ） A、转继承 B、代位继承 C、遗赠 D法定继承 28、继承人在遗产处理前未表示放弃继承的，视为（ ） A、接受检查 B、放弃继承 C、丧失继承权 D、转继承 29、依据《继承法》，转继承人必须是（ ） A、继承人的晚辈直系血亲 B、继承人的继承人 C、被继承人的晚辈直系血亲 D、被继承人的继承人 30、既可适用于违约责任，又可适用于侵权责任的免责事由是（ ） A、正当防卫 B、紧急避险 C、不可抗力 D、第三人过错 二、判断题，共10题，每题2分，共20分 31、法人的民事行为能力与民事权利能力是同时产生，同时消灭的。（ ） 32、民事法律行为只能采用口头形式和书面形式。（ ） 33、债权人转让债务应当经债务人同意。（ ） 34、承诺通知于到达要约人时生效。（ ） 35、人身权是绝对权和支配权。（ ） 36、自然人享有名誉权，而法人不享有名誉权。（ ） 37、受遗赠人只能是法定继承人以外的人。（ ） 38、甲自愿向乙清偿未到期债务，乙的受领属于不当得利。（ ） 39、民事责任以惩罚加害人为目的。（ ） 40、违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。（ ） 三、简答题，共3题，每题8分，共24分 41、简述代理的法律特征。 42、简述要约的构成要件。 43、列举邻接权的种类。 四、论述题，共1题，每题16分，共16分 44、论所有权的特征及其权能。 五、案例分析题，共2题，每题15分，共30分 45、2002年2月1日，先达建材公司与某银行签订一份贷款合同，约定借款30万元，期限1年。合同签订后，银行依约放贷。后先达公司因经营不善，无力还贷。银行多次向先达公司催款未果。先达公司告知银行，某装修公司欠其货款50万元，但鉴于双方长期合作关系，一直未追讨。 根据上述案情，请回答： （1） 该案涉及哪几个法律关系？ （2） 根据《合同法》，银行为维护其合法权益可采取何种保全方式？为什么？ 46、某日，某中学初三学生正在上晚自习。临近下课时，教室的灯管突然坠落，砸中贾强头部。此时，来学校接孩子的贾父见状，赶紧用自己的摩托车送贾强去医院。由于天黑看不清路面，贾父的车掉进沟里，贾强头部再次受到撞击。贾父也受了伤，且摩托车也被摔坏。后查明，该沟系某施工单位所挖，施工单位在沟周围未设警示标志。经医院判断，贾强患了严重脑震荡。 根据上述案情，请回答： 贾强的人身损害、贾父的人身及财产损害分别应由谁承担责任？为什么？ 本帖内容转载于：浙江公务员考试论坛 ,原文地址:http://bbs.zjgwy.cn/read-htm-tid-36913.html |
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答案： 一、单选题（30个60分每题2分） 1、C．解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P10》）民事权利的分类：撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属于形成权。） 2、D. 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P36》）。诉讼时效的中止，是指在诉讼时效进行至期间的最后六个月内，因法定的客观事由阻碍权利人行使请求权的，暂时停止诉讼时效的计算，待阻碍事由消除后，诉讼时效期间继续进行的制度。 3、B．解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P311》《民法标准预测试卷(八)24题》）。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）》第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人推出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。故B项正确。 4、D．解答：参考（李祖华《民法学学习宝典》）。事法律行为的分类：双方法律行为，又称双方行为，是由双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为。其特点是双方当事人的权利与义务具有相对性，最典型的双方法律行为是合同。 5、A．解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P324》）。停止条件，又称延缓条件，是指关系法律行为效力发生的条件。附停止条件的民事法律行为成立后，当事人的权利义务已经确定，但不发生效力，当事人的权利义务处于停止的状态，一直延缓到条件成就时才发生効力；若条件不成就，则该法律行为失去效力。本题为附延缓期限的合同，合同已成立，但需待“甲父死亡”这一期限到来时，合同才生效。 6、A．答：参考（李祖华《民法学学习宝典P30>>。代理的民事行为.并非一切民事行为都可以适用代理。 依照法律规定，以下民事行为不得适用代理：（1）具有人身性质的民事行为。如设立遗嘱、婚姻登记、收养子女等。) 7、B.双方代理，是指一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。 8. D 。解答：参考（祖华《民法学学习宝典P14、302>>.《民法标准预测试卷六)8题》）。题考查的知识点是宣告失踪和宣告死亡的关系。《民法通则意见》第29条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪。本题“甲离开自己的住所下落不明达5年”的条件既符合宣告失踪的条件，也符合宣告死亡的条件，下落不明人的配偶(宣告死亡的第一顺序申请人，宣告失踪的申请人没有顺序限制)当然可以选择两者。可以先申请宣告失踪，然后申请宣告死亡；也可以不申请宣告失踪，直接申请宣告死亡。纵观本题所给选项，只有D项符合试题要求，ABC三项都有违我国民法的规定。 9. D。解答：参考（ 李祖华《民法学学习宝典P77>> ，是指在合同中，当债务人放弃对第三人的到期债权，实施无偿转让或者以明显不合理的低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施的行为。债权人的撤销权有除斥期间。1年、5年。 10.B解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P40>>）。用益物权是指权利人依法对他人的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。 11.C 李祖华《民法学学习宝典P149>>。善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得该动产的所有人。受让人在取得所有权后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。 12. C 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P49>>）。宅基地应当合理使用。行使宅基地的使用权，不得妨碍公共利益或他人的合法权益。使用人只有按照规定用途使用的权利，使用权不得超过确定的宅基地的范围。公民使用宅基地应注意相邻关系，照顾相邻人的合法权益。一方在其宅基地上建房、垒墙而妨碍他人通风、采光的，必须予以制止。建房挖地基，不得给相邻房屋造成危险。 13. D 解答：参考（李祖华《民法学教学测试卷13题>>。李祖华《民法学学习宝典P54>>）。留置一般不是约定的担保，而是法律规定的担保，债权人不能在债务人一超过债务履行期限就处分留置物，而是要按法律的规定，过一段期间，让债务人有时间延期履约，只有等债务人过了延长期仍然不能履约的，才能处分留置物。这与抵押担保和质押担保中，债权人一过了债务履行期就可处分抵押物或质物有所不同。 14. B 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P52>>）。质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。 15.A解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P56>>）。特定物之债与种类物之债。这是根据债的标的物的性质不同而作的分类。 16.C 解答：参考（ 李祖华《民法学学习宝典P59>>）。无法律上的原因。无法律上的原因，是指没有法律规定的或者约定的义务。无因管理的客观要件是管理他人的事务，需要管理人的积极的行为为之，单纯的不作为不构成无因管理。如修理他人的房屋，救助溺水的人。 17.C 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P83>>。《民法标准预测试卷七)25题》）。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。 18. D解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P61>>）。。中华人民共和国担保法》：第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 19.D 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P62>>。连带保证责任。既可以请求债权人偿还，也可以请求担保人偿还 20.C解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P299、368>>。 《民法标准预测试卷五)9题》）。【考点分析】本题考查的知识点是不安抗辩权。甲与乙订立货物买卖合同，这表明该合同是双务合同；约定甲先交货，乙后付款，这表明甲负有先履行义务；后甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为，这表明后履行义务的一方可能丧失履约能力。根据这四个条件，甲可以依法行使的是不安抗辩权，故C项符合题意。在本题中，如果甲没有交货却要求乙付款，乙享有先履行抗辩权；如果没有约定先后履行顺序，甲提出履行，乙享有同时履行抗辩权，当乙提出履行时，甲亦同。如果甲已经交货，乙到了付款期限而不付款，却把资产转移，这时甲可以行使撤销权。综上分析，A、B、D项不符合本题要求。 21.C 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P241>>）。赠与的财产已转移其权利的，赠与人不得任意撤销赠与。如果赠与的财产一部分已交付并已转移其权利，任意撤销赠与仅限于未交付并未转移其权利的部分，以维护赠与合同当事人双方权利义务关系的稳定。 22. A 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P65>>）。有名合同与无名合同。根据法律上是否规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。如我国合同法所规定的15类合同，都属于有名合同。所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。根据合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。B C D 属于合同法所规定的15类合同。 23.D 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P95>>）。《民法考前复习民法模拟试题（一）23题》自动取得制度。著作权自动取得，指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取得，不再需要履行任何手续。 24.C 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P105>>）。专利侵权行为的表现形式。 专利侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为两类。①直接侵权行为。这是指直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为。其表现形式包括：1)制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；2)使用发明、实用新型专利产品的行为；3)许诺销售发明、实用新型专利产品的行为；4)销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为；5)进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；6)使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为；7)假冒他人专利的行为。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，仍然属于侵犯专利权的行为，需要停止侵害但不承担赔偿责任。 25. C 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P106>>）。商标的种类 ①平面商标和立体商标：平面商标是指由文字、图形、字母、数字、色彩的组合，或前述要素的相互组合构成的商标。立体商标是由产品的容器、包装、外形以及其他具有立体外观的三维标志构成的商标。 ②商品商标和服务商标：商品商标是指使用于各种商品上，用来区别不同生产者和经营者的商标，如“长虹”、“海尔”等。服务商标是指使用于服务项目，用来区别服务提供者的商标。 26. C解答：参考（ 李祖华（《民法学学习宝典P113、318>>。《民法标准预测试卷九)27题》）。遗产的范围：根据我国继承法的规定，遗产包括以下财产  1)自然人的合法收入；(2)自然人的房屋和生活用品；(3)自然人的林木、牲畜和家禽；(4)自然人的文物、图书资料；(5)法律允许自然人所有的生产资料；(6)自然人的著作权、专利权中的财产权利；(7)自然人的其他合法财产，主要是指各种票据、证券以及履行标的为财产的债权等。但下列财产不能作为遗产来继承 1)承包经营权，承包经营权本身不能作为继承的客体，但承包所得收益在继承人死亡后可以作为遗产来继承。若承包人希望继续承包的则应根据合同或法律的相关规定办理变更合同手续。(2)与人身有关的和专属性的财产权。(3)国有资源使用权以及宅基地使用权。27.D解答：参考（ 李祖华《民法学学习宝典P119>>。《民法标准预测试卷十)30题》）。遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和法定继承。根据继承法第5条规定，有遗嘱但没有遗赠扶养协议的，先按照遗嘱继承或遗赠办理，再按照法定继承办理；有遗赠扶养协议的，先按照遗赠扶养协议办理，再按照遗嘱继承、法定继承顺序办理。遗嘱与遗赠扶养协议内容相抵触的，遗嘱无效。 28.A 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P299、368>>。《民法标准预测试卷五)14题》。【考点分析】本题考查的知识点是继承人接受继承的形式。被继承人死亡后，遗产分割前，继承人未作任何关于接受或放弃继承的表示的，构成民法理论上的沉默方式，即不作为的默示，继承法规定该方式推定为接受继承。因此，正确答案为A项。放弃继承必须采用明示方式作出，丧失继承权、转继承都是法定制度，在符合其条件下适用，与继承人的默示行为没有关系。故其余三项错误。 29. B解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P309、396>>。《民法标准预测试卷七)44题》）。代位继承和转继承的区别表现在：(1)性质不同。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产；(2)事实根据不同。转继承基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生，而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生；(3)主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人，而代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲；(4)适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定继承。 30.C解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P123、127>>）。一般侵权行为民事责任的免责事由：（1）职务授权行为。（2）正当防卫行为。（3）紧急避险。（4）不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。（民法通则》规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”（5）受害人的过错，指受害人对于损害的发生有过错。（6）受害人同意，是受害人事前明确作出的自愿承担某种损害结果的意思表示。（7）第三人的过错，是除原告和被告之外的第三人，对原告的损害的发生和扩大具有过错。（8）意外事件，指非因当事人的故意或过失而仍然发生的不可 预见的损害。（9）自助行为，指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。 违约民事责任的免责事由。法定免责事由：主要是指不可抗力，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 |
2楼2009-09-02 19:46:31
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二、判断题：（31到40题，20分，每题2分） 31.法人的民事行为能力与民事权利能力同时产生，同时消灭。（对） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P>>）。法人的民事行为能力与其民事权利能力一起产生、同时消灭。两者的始期与终期完全一致。 32.民事法律行为只能采用口头形式和书面形式。（错） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P>>）。民事法律行为的形式：民事法律行为的形式就是行为人实施民事法律行为的意思表示形式，它包括两种形式：一类是明示形式，一类是默示形式。 ◆◆明示形式 行为人以明确的表示表达了自己的意志和愿望，称为明示形式，它包含下面几种： (1)口头形式：这种形式简便明了，但发生争议时往往不易证明。对于价额不大和即时清结的法律行为，以及在紧急情况下实施的民事法律行为，可以采用口头形式。但法律规定不能采用口头形式的，如果使用了，其行为就无效。 (2)书面形式：书面形式一般经过签名盖间才具有法律效力，法律规定必须采用书面形式表示的民事法律行为，不得用口头形式。 (3)公证形式：通过公证机关公证，能使行为人的意思得到最有力的证明。 (4)登记形式：即通过主管机关核准登记的形式确认行为人的意思。 ◆◆默示形式。 行为人没有明确表示自己的意志和愿望，但法律认为可以从他的行为中推断出他的意志和愿望，这种形式叫默示形式。它包含下面几种形式： (1)推定行为：行为人以一定的行为作为他的意思表示，或说，他人可以根据行为人的行为而推定他的意思表示，需要注意的是：这种推定必须是符合法律要求和合理的。 (2)沉默：行为人以不作为方式所作的意思表示，或说他人根据行为人的沉默推定他具有某种意思。沉默只有在法律上明确规定时才可以被认定一种具有法律意义的意思表示。民事法律行为的形式就是行为人实施民事法律行为的意思表示形式，它包括两种形式：一类是明示形式，一类是默示形式 33.债权人转让债权应当经债务人同意。（错） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P294、353《民法标准预测试卷三)33题>>）。关于债权转让，《民法通则》与《合同法》规定不一致，按照新法优于旧法原则，应当适用《合同法》的规定。债权转让实际上是把债权作为买卖合同的标的，因债务尚未履行，债权人只要向债务人通知即可，如果不损害债务人利益的，无需征得债务人同意。但债务转移，则根据免责的债务承担还是并存的债务承担，决定是否征得债权人同意。如果是并存的债务承担，只是多增加了债务人，无需征得债权人同意。 34.承诺通知到达要约人时生效。（错） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P178>>）。承诺必须在要约的有效期内作出。如果要约规定了承诺期限，则承诺应在规定的承诺期限内作出，如果要约没有规定承诺期限，则承诺应当在合理的期限内作出。如果要约的承诺期限已过，或者已超过一个合理的时期，则不应再作出承诺。如果承诺期限已过而受要约人还想订立合同，当然也可以发出承诺，但此承诺已不能视为是承诺，只能视为是一项要约。原来的要约人不再受原要约的拘束，他可以不答应受要约人，当然也可以答应，如果答应，是作为受要约人承诺要约人的要约。 35.人身权是绝对权和支配权。（对） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P88>>）。人身权的特征： （1）人身权与民事主体的人身密不可分，以民事主体的人身为存在的基础。 （2）人身权是非财产性权利，其内容不具有财产属性。 （3）人身权是民事主体不可缺少的权利。 （4）人身权是绝对权。人身权的主体是特定的人，义务主体是特定民事主体以外的任何人，因此，特定民事主体以外的任何人都负有不得侵害、干涉、妨碍人身权的义务。 （5）人身权是支配权。人身权是民事主体对自己的人身、人格利益直接支配，排除他人干涉的权利，因此，人身权的实现无须请求他人的协助。 36.自然人享有名誉权，而法人不享有名誉权。（错） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P93>>）。荣誉权是指民事主体对自己的荣誉受有利益并排除他人非法侵害的权利。我国《民法通则》第一百零二条规定：“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。” 37.受遗赠人只能是法定继承人以外的人。（错） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P284、330>>）。遗赠，就是遗赠人用遗嘱方式，将财产无偿赠与国家、集体或法定继承人以外的人，并于立遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为。遗嘱继承，是指于继承开始后，继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。两者的区别主要有：（l）受遗赠人和遗嘱继承人的范国不同。受遗赠人既可以是法定继承人以外的公民，也可以是国家、集体；而遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人。（2）受遗赠权遗嘱继承权客体的范围不同。受遗赠权的客体只是遗产中的权利，不包括义务。因而受遗赠人只享受遗产中的权利，不负担遗产中的义务。而遗嘱继承权的客体是遗产。既包括财产权利，也包括财产义务。（3）受遗赠权与遗嘱继承权的行使方式不同，受遗赠人接受遗产的，应于法定期间内作出接受遗赠的意思表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。而在遗嘱继承中，遗产继承人在继承开始后到遗产分割前，没有明确表示放弃继承的，视为接受遗赠。 38.甲自愿向乙清偿未到期债务，乙的受领属于不当得利。（对） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P58>>）不当得利的特征：① 双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人；②受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系；③受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。 39.民事责任以惩罚加害人为目的。（错） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P120>>）。侵权民事责任主要具有以下法律特征：(1)侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果。(2)侵权民事责任以存在侵权行为这一法律事实为根据。(3)侵权民事责任是以国家强制力保障其实现的，当事人一般不得事先约定免除，其承担赔偿责任的范围也是法定。(4)侵权民事责任的形式主要是财产责任，但非限于财产责任。 40.违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。（对） 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P126>>）。违约责任的概念与特征。违约责任是指违反合同当事人合同约定和法律规定的义务所应承担的民事责任。 特征： （1）、约定性：违约民事责任多数基于合同当事人的约定，少数基于法律的规定。 （2）、明确性：合同当事人事先可以预知违约所应当承担的责任后果。 （3）、补偿性和惩罚性：多数违约责任具有补偿性和征罚性的双重性质，少数仅具有单重性质。 （4）、物质性：合同的违约责任以物质方式承担，一般民事责任中的赔礼道歉及类似方式是不适用的。 三、简答题：（41到43题，24分每题8分） 41、简述代理的法律特征 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P30>>）。代理的法律特征。 我国民法理论以代理人的活动为中心，将民事代理的法律特征归纳为以下四点： （1）、代理人必须以被代理人的名义进行代理活动 代理的这一特征是由代理制度的目的所决定的。 代理人与第三人为民事法律行为，其目的并非为代理人自己设定民事权利义务，而是基于被代理人的委托授权或依照法律规定，代替被代理人参加民事活动，其活动产生的全部法律效果，直接由被代理人承受。因此，代理人只能以被代理人的名义进行活动。 （2）、代理人所代理的行为必须是民事行为 “代理”一词在社会生活中运用极其广泛，凡是代替他人实施某种行为的情形，都可以被称之为“代理”。但民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律现象。因此，只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法律关系的行为，才是民法上的代理行为。 3、代理人在代理权限范围内独立为意思表示 代理制度的重要特点，在于代理人在代理关系中具有独立的法律地位。代理人进行代理活动不得超出被代理人授予的或者法律规定的代理权范围，但代理权范围只是确定了代理人活动的基本界限，在这一界限范围之内，代理人必须根据维护被代理人利益的需要，根据实际情况，向第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示。也就是说，代理人在代理活动中必须根据自己的判断作出独立的决定。例如，某乙受某甲的委托，代理某甲购买住房。在购买房屋的过程中，某乙必须自己决定向谁购买、购买何种具体的房屋、以何种具体的价格和条件购买等等。因此，代理人在代理关系中是独立的民事主体，要为自己的行为向被代理人承担责任。如果代理人因为疏忽大意而使其代理活动造成了被代理人的损失，代理人必须向被代理人承担赔偿责任。 （4）、代理人活动的法律效果直接归属于被代理人 代理的这一特征是由代理制度的作用所决定的。代理是被代理人通过代理人的活动为自己设定民事权利义务的一种方式，因而代理人在代理权限范围内所为的行为，与被代理人自己所为的行为一样，其法律效果应全部由被代理人承受。其中包括：（1）代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，所产生的民事义务归被代理人承担。此外，代理行为所取得的其他利益也归属于被代理人。（2）代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理人承受。代理人在代理活动中为第三人造成的损害，应首先由被代理人对第三人承担民事责任。但是，如果对不利后果或损害的造成，代理人有过错的，被代理人有权追究代理人的民事责任。 42、简述要约的构成要件 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P66>>）。第一，要约必须有具有订约能力的特定人做出的意思表示。第二，要约必须具有订立合同的意思表示。第三，要约向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。第四，要约的内容必须确定和完整。确定，是指要约的内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实含义，而不能含糊不清。完整，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，即具有使合同成立的主要条款。 43、列举邻接权的种类 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P98>>）。邻接权的种类及其内容 ◆◆◆表演者权 （1）表演者的人身权利：①表明表演者身份。②表演形象不受歪曲。 （2）表演者的财产权利：①许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。②许可他人录音录像，并获得报酬的权利。③表演者复制发行其表演的录音录像的权利。④许可他人通过信息网络手段向公众传播其表演，并因此获得报酬的权利。 ◆◆◆录音制品作者的权利 （1）录音制品制作者的复制权利包括两个方面，一是自己复制发行其制品的权利;二是许可或禁止他人复制发行其制品的权利。 （2）录音制作者还享有将录音制品的复制品向公众发行的权利，也可将此项权利许可他人。 （3）录音制作者对其录音制品享有通过计算机信息网络向公众传播的权利。 （4）录音制品制作者还应当享有录音制品的机械表演权。 （5）录音制品的出租权。 ◆◆◆广播电台、电视台播放 （1）播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。 （2）播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。 （3）电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。 （4）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。 ◆◆◆出版者的权利 (1)图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。 (2)图书出版者经作者许可，可以对作品进行修改和删节。 (3)图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权，但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内的同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。 四、论述题：（44题，16分） 44、试论所有权的特征及其权能 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P41。283、322>>）。 所有权，是指权利对自己的不动产或动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。在所有权的法律关系中，权利人是所有权人，义务人是除所有权人以外的任何人。同一物上不得并存两个所有权。 法律特征表现在: 所有权是法定的财产权。所有权的主体为所有人。所有权是独占的支配权。所有权是无期限限制的权利， 所有权是完全物权，它包含了四项权能。有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物。 所有权的权能： （1）占有，是指占有人对不动产和动产的实际控制。占有是使用和收益的前提，它包括有权占有和无权占有。无权占有分为善意占有和恶意占有。 （2）使用，是指按照物的性质和用途加以利用，以满足权利人需要的行为。 （3）收益，是指按收取原物所产生的新增价值或利益，即自然孳息和法定孳息。天然孳息，比如母畜生的幼畜、果树结的果实。法定孳息，比如按照借款合同取得的利息。 （4）处分，是指对物进行事实或法律上的处分。事实上处分，是指对物进行消耗、毁损而使所有权归于消灭的行为。法律上处分，是指变更或转移所有权，或者设定他物权的行为。处分权是对物进行处置，决定物的命运的权利。它是所有权的一项核心内容，也是所有权区分于他物权的重要标志。通常处分权与所有权不能分离，但有些用益物权的非所有人可以根据法律规定或合同约定行使处分权。 |
3楼2009-09-02 19:47:01
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五、案例分析题：（45到46题，30分每题15分） 45、2002年2月1日，先达建材公司与某银行签订了一份借款合同，约定借款30万元，期限1年。合同签订后，银行依约放贷。后先达公司经营不善，无力偿还贷款。银行多次向先达公司催款未果。先达公司告知银行，某装修公司欠其贷款50万元，但鉴于双方长期合作关系，一直未追讨。 根据上述案情： （1）该案件涉及那几个法律关系？ 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P76>>）。（1）、该案件涉及先达建材公司与某银行签订的一份30万元的借款合同关系。（2）某银行行使请求权催告先达公司还款。债权请求权，是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利。（3）先达公司与某装修公司签订的借款50万元合同关系；（4）银行（债权人）的代位权。债权人的代位权是指债务人怠于行使对第三人的债权而有害债权人债权时，债权人为保护自己的债权而以自己的名义行使债务人对第三人之权利的权利。 （2）根据《合同法》，银行为维护其合法权益可采取何种保全方式？为什么？ 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P200>>）。合同法第七十三条 ： 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，该案件涉及先达建材公司与某根据合同法，银行维护其合法权益可以行使债权人的代位权。因为先达公司对某装修公司享有到期债权50万元贷款；先达公司没有行使此权利而为清偿到期的某银行30万元贷款；如先达公司不行使其50万元到期请求权，根据合同法规定，当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债权可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，故某银行可以向人民法院请求某装修公司还所欠先达公司50万元贷款。 46、某日，某中学初三学生正在上晚自习。临近下课时，教室的灯管突然坠落，砸中贾强的头部。此时，来学校接孩子的贾父见状，赶紧用自己的摩托车送贾强去医院。由于天黑看不清路面，贾父的车掉进沟里，贾强的头部再次受到撞击。贾父也受了伤，且摩托车被摔坏。后查明，该沟系某施工单位所挖，施工单位在沟周围未放警示标志。经医院诊断，贾强患了严重脑震荡。 根据上述案情： 贾强的人身损害，贾父的人身财产损害分别谁承担责任？为什么？ 解答：参考（李祖华《民法学学习宝典P125>>）。建筑物等倒塌、脱落、坠落致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体。 民法通则第126条规定:建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。该行为的构成要件包括:（1）须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为。所谓建筑物包括与土地相连的各类人造设施，如房屋、桥梁、码头、隧道、广告牌、电线杆等。搁置物、悬挂物是与建筑物相连的位于高处的附属物，如阳台上的花盆、悬挂于窗外的空调等。因这些物件的倒塌、脱落或坠落，造成他人损害的，适用建筑物致人损害的侵权行为。（2）存在损害事实。建筑物及其附属物给他人造成了人身或财产损失。（3）建筑物致害行为与损害事实间有因果关系。即损害后果是由建筑物的倒塌、脱落或坠落造成的。（4）建筑物的所有人或管理人有过错。建筑物致人损害的侵权行为同样适用过错推定责任原则，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错，否则应承当民事责任。 建筑物致人损害的责任主体应该是对该建筑物进行直接控制、管理，并负责有妥善维护义务的人。一般而言，建筑物的所有人是最直接的对建筑物进行管理支配的人，是该侵权行为的责任主体。但是当建筑物的所有人与实际占有、管理人不一致时，就要具体分析责任人。例如甲将其房屋出租给乙，在乙租赁期间；阳台上的花盆坠落致使丙受伤，承担赔偿责任的就应是乙，因为乙是对房屋进行直接管理的人。 在公共场所施工致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体。 民法通则第125条规定:在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。 在公共场所、道旁或通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此，法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。该侵权行为的构成应具备的要件有:（1）施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。公共场所因为其特殊性，出人人员的广泛性，在这些场合施工，具有给他人人身、财产造成危险的可能。（2）施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。与一般作为的侵权行为不同，地面施工致人损害的行为是一种不作为的侵权行为，施工人没有履行法定的警示义务，是导致侵权的根本原因。（3）有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应适用劳动合同或雇用合同关系加以调整，而不适用特殊侵权行为加以调整。（4）施工人有过错。地面施工致人损害行为适用推定过错责任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。（5）有因果关系。即施工人未设置明显标志也未采取安全措施的不作为，是产生损害后果的原因。 贾强的人身损害应由学校和施工单位承担民事责任；贾父的人身财产损害应由施工单位承担民事责任。因为：1、贾强在上晚自习时教室灯管坠落造成其头部受伤，根据民法通则规定，建筑物及建筑物上的悬挂物造成他人损害的应由建筑物的所有人或管理人承担赔偿责任。而贾强的头部受伤正是由于建筑物上的悬挂物造成。学校有管理上的过错，故应承担过错推定民事责任。2、贾父在送贾强去医院的途中由于在路上施工的单位未放警示标志而使贾父、贾强掉进沟里，贾父受伤，贾强头部再次受到撞击，摩托车受损。这一结果与施工单位未设置警示标志有关，故根据民法规定，施工单位属于有过错。所以贾强的头部再次撞击，贾父受伤，摩托车摔坏与施工单位有关，施工单位应承担过错推定民事责任。 本帖内容转载于：浙江公务员考试论坛 ,原文地址:http://bbs.zjgwy.cn/read-htm-tid-36971.html |
4楼2009-09-02 19:47:44